이 유
원고의 상고이유 1,2점과 피고의 상고이유 1점을판단한다.
근로기준법 제19조 2항에 동조 1항에 의하여 산출된소위 평균임 금이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금을평균임금으로 한다고 규정한 취지는3개월간에 지급된 임금의 총액을 그 3개월에 실제로근무한 일수와는 관계없이 3개월간의 총일수로 제하는 방식으로 평균임금을산출하게 되므로 3개월간에 실제로 근무한 일수가 적어서 3개월간에 수령한임금총액이 소액일 경우에는 평균임금의 액수가 지나치게 저액으로 되어 부당한결과가 되기 때문에 즉근로자가 자기사정으로 정상취업을 못한 경우평균임금이 저하되어 그로 인하여 근로자에게 부당한 손해가 미치는 것을 방지하기위하여 평균임금의 하한선을 통상임금에다 두었다고 할 것이므로 근로기준법19조 2항이 말하는 '통상임금'이란 평균임금의 산정과는 달라서실제근무일수나 실제 수령한 임금에구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금 즉,기본적인 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치라고보아야 할 것이다. 따라서 이건에 있어서 원고의 통상임금은5,100원X20/30=3,400원이라 할 것이고 원심산정방법과 같이 1시간땅의 임금을 계산한후 다시 1일의임금으로 환산하는 방법을 취한다면 원고는 1개월 기준으로 10일은유급휴가로 하고 20일은 근무하였으며 1일 근무한 시간은 12시간이었다는 것이므로1개월 기준으로 환산하면평균적으로 1일 8시간씩 근무한 것이 되므로1시간당의 임금에 8시간을 곱한금액이 원고의 1일의 통상임금이라 할 것이요평균근무시간이 아닌 20일간의실제근무시간인 12시간을 곱한 금액이라고 볼 수는없다 할것이다.
만일 논지가 주장하는 바와 같이 실제 근무한 날의실제 근무한 시간을 곱한 금액을 통상임금으로 한다면 1개월 중 실제근무일수가 5일, 10일, 15일,20일등 몇일이던간에 1일의 임금액이 동일하다면어느경우에나 그 통상임금이동액이 되는 불합리한 결과가 될 것이다. 따라서원심이 원고의 통상임금을 5,100X20/240X8=3,400으로 계산한 조치는 정당하다 할것이고 위 계산방식에있어서 8시간은 위에 설시한 바와 같이 1개월기준으로 1일의 평균근무시간인것이고 법정근무시간이 아니므로 원심 판결의통상임금액을 잘못 산정하였거나 이유모순, 이유불비의 위법이 있다는 원고의상고논지와이 건에 있어서 평균임금과 통상임금에 차이가 있을 수 없다는 피고의상고논지는 모두 그 이유없다.
다음 피고의 상고이유 2점에 대하여 살피건대산업재해보상법상의 사업주가근로자의 임금을 허위로 과소 보고하고 이에 의하여보험료를 납부한 경우 보험금수급권자인 근로자가 위 허위보고된 임금에기하여 산정된 노동청장의 보험금액 결정에 대하여산업재해보상보험업무및심사에관한법률에 따른불복절차를 취하여 그 시정을 구하거나 또는 사업주를상대로 하여 허위보고로 인하여 보험금액이 잘못 결정되므로서 입은 손해배상을구하는 권리는 선택적으로행사할 수 있다할 것이므로 원고가 전자를 구하지아니하고 후자를 택하여 이건 청구를 하였다 하여 원고에게 과실이 있다고 할 수없으므로 논지는 이유없다.
그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
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