상고이유를 본다.
1. 원심판결이유를 기록에 비추어 보면 원심의 사실인정은 수긍할수 있고, 거기에 채증법칙을 어긴 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 원심이 확정한 사실에 의하면 원고는 피고보조참가인(이 하 참가인이라고 한다)이 대표이사로 있던 소외 주식회사 안양전자(이하 소외회사라고 한다)의 노동조합위원장이었고 위 노동조합과 소외회사는 1989. 4. 3.부터 5. 2.까지 9회에 걸쳐 단체교섭을 하였으나 결렬되자 노동조합은 같은해 5. 3.과 6.14.에 관계기관에 쟁의발생신고를 하였고 소외회사는 이에 대항하여 같은달17.직장폐쇄신고를 하였으며, 노동조합과 소외회사는 그후에도 같은해 10. 27.까지 30여회에 걸쳐 교섭을 계속하였으나 타협에 실패하였는데 그 사이에 조합원들의 조직적인 집단조퇴, 지각과 결근, 태업이 행하여졌고 원고는 같은해 7.과 8.경에 다른회사 노동조합원들과 연계된 노동조합활동을 하였고, 소외회사의 생산이사등 기술관리직 직원 18명이 같은해 7. 1. 일방적으로 퇴사하여 그중 일부가 아신전자라는 별도의 하청업체를 설립 운영하였으며,소외회사는 설립후 전자제품의 수출호조로 수주량을 소화하기 어려워 1987.과 1988.에는 하청업체를 둘 정도로 사업이 번창하였으나 1989.에는 노사분규로 인한 생산성의 급격한 저하와 기술인 력의 부족, 원화절상에 따른 채산성 악화로 경영의욕을 상실한데 다가 자금압박까지 겹치게 되어, 같은해 10. 23. 주주총회에서해산을 결의하고, 참가인을 청산인으로 선임한데 이어 같은해 11.2. 근로자들에게 퇴직금과 각 1개월분 임금에 상당하는 해고수당및 생계보조비등을 지급한다는 내용과 폐업에 관한 공고를 함과아울러 개별적인 통고를 하여, 이에응한 근로자들에게는 위 퇴직금등을 지급하였으나 불응한 근로자 37명에 대하여는 같은달30. 수원지방법원에 공탁하는 한편 회사청산절차를 거쳐 1990. 9.18. 청산종결등기까지 마치었고, 한편 소외회사의 대표이사였던 소외 한정진은 1988. 9.경 소외회사를 그만두고 주식회사 우림이라는 회사를 설립하여 소외회사가 영위하고 있던 것과 동종의 전자제품 제조사업을 하고 있다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면소외회사는 실질적으로 폐업하여 법인격까지 소멸되었고, 위 한정진이 소외회사와 노동조합의 노사분규가 본격화되기 전에 이미설립, 경영하고 있는 주식회사 우림이나 소외회사의 일부 관리자들이 독자적으로 경영하고 있는 아신전자가 소외회사와 실질적으로 동일한 사업체라고할 수 없어 원고가 복귀할 사업체의 실체가 없어진 지금에 와서는 구제신청의이익이 없다는 원심의 판단은 정당하여 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은 부당노동행위 에 관한 법리오해나 구제이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 위장폐업의 방법으로 근로자를 해고하는 것은 부당노동행위에 해당하는것임은 분명하다 하겠으나, 위장폐업이란 기업이 진실한 기업폐지의 의사가없이, 다만 노동조합의 결성 또는 조합활동을 혐오하고 노동조합을 와해시키기 위한 수단으로서 기업을 해산하고 조합원을 전원 해고한 다음 새로운 기업을 설립하는 등의 방법으로 기업의 실체가 존속하면서 조합원을 배제한 채기업활동을 계속하는 경우를 말한다고 할 것인데, 원심이 확정한 사실에 의하면소외회사의 대표이사이던 한정진이 주식회사 우림을 설립한 것은 소외회사와노동조합의 분규가 본격화 되기 훨씬 이전의 일로서 주식회사 우림의 설립 당시에는 노동쟁의가 발생하지도 않았을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보면 위 한정진이소외회사의 대표이사를 사임한 날자는 1988. 4. 28.이고(을 제1호증), 그가 소외회사의 자금으로 위 회사를 설립하였다고 인정되지 도 아니하고, 가사위 한정진이 소외회사를 사임한 이유가 노동조합을 혐오하였기 때문이라고 하더라도 그가 소외회사를 사임하고 이와는 별도의 회사를 설립한 이상 특별한사정이 없는 한이를 소외회사와 동일하다고 볼 수 없으며, 노사의 대립이 격화되어 직장폐쇄까지 된 상태에서 일부 기술직사원이 일방적으로 퇴사하고 아신전자라는 별도의 하청업체를 설립 운영하였다고 하여 이것만 가지고 이를소외회사와 동일한 기업이라고 보기는 어렵다고 할 것이므로, 이 사건에서 소외회사가 해산을 하고 폐업한 것이 위장폐업을 한 것이라고 할 수 없다.
4. 그리고 소외회사가 폐업을 한 경위가 원심이 인정한 바와 같은 것이라면이것이 사용자가 직업선택의 자유나 영업의 자유를 남용한 것으로서 무효라고할 수 없고, 이와 같이 소외 회사는 실질적으로 폐업한 것이고 주식회사 우림이나 아신전자가 소외회사를 승계한 실질적으로 동일한 기업이라고 인정되지아니하며 소외회사의 폐업을 무효라고 할 수 없는 이상, 기업의 존재를 전제로 하여 기업에 있어서의 노사의 대립관계를 유지하는 것을 목적으로 하는 부당노동행위구제신청의 이익도 없다고 아니할 수 없다.(당원 1990. 2. 27. 선고, 89누 6501 판결 참조)
따라서 논지는 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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