1. 사실상 간단없이 계속 근무한 일용근로자의 퇴직금청구권
2. 사용자의 불법행위에 대하여 근로자가 그 가동연한까지의 퇴직금 상당의손해를 구하기 위한 요건
3. 사고로 인한 일실수익산정의 기준

1. 형식상으로는 비록 일용노동자로 되어 있다고 하더라도, 일용관계가 간단없 계속되어 상용노동자로 봄이 상당한 경우, 사용자로서는 그 취업규칙 및 보수규 정상의 직원에 준하여 그에 규정된 퇴직금을 지급하여야 한다.
2. 사용자측의 불법행위로 인한 근로자의 퇴직금상당손해액을 산정함에 있어 근로자가 그 가동연한인 55세가 끝날 때까지 사용자 회사에서 근로함으로써 얻 을 수 있는 근로기준법상의 퇴직금 상당 손해를 입었다고 할 수 있기 위하여는, 단순히 근로자의 가동기간을 인정하는 것만으로는 부족하고, 그 고용기간에 관 하여 근로자와 사용자 회사 사이에 그와 같은 내용으로 된 사실상의 근로계약이 있다든가, 또는 사용자 회사의 취업규칙 및 보수 규정상 그에 대한 규정이 있음 이 전제로 되어야 하고, 특히 근로자와 사용자 회사 사이에 형식적인 고용계약 이 이루어 지지 않은 때에는 그 고용계약이 사실상 언제까지 계속될 것인지를 따져 보아야 한다.
3. 근로기준법상의 평균임금은 일실수익 상당 손해를 산정하는 기준이 아니다.

원고(피상고인) 김형식
피고(상고인) 동아건설산업주식회사
소송대리인 변호사 이영구

원심판결의 피고 패소부분중 퇴직금 상실 손해에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분에 대한 상고 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

이 유
1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를종합하여 원고는 피고회사로부터 피고회사 시공의 지하철공사중 철골공사부분을하도급 받은 소외 김 의랑에게 고용되어 1980.2. 초경부터 위 공사장에서철골공으로 근무하다가 이 사건 사고로 인한 부상으로 같은 직업에 더이상 종사할수 없게 되어 1981.12.30 퇴직한 사실 및 한편 피고회사는 원고에 대한사업주로서 원고를 산업재해보험에 가입시키고, 원고에게 일당의 형식으로 매월2회씩 계속적으로 임금을지급하여 왔으며, 위 공사에 필요한 제반장비및시설을 제공함은 물론, 위 김의랑을 통하여 작업을 지휘 감독하여 온 사실을인정한 다음, 이와 같은 경우비록 피고회사와 원고사이에 도급업자인 위 김의랑이개재되어 있다 하더라도원고는 실질적으로 피고회사와 고용계약을 맺은것으로서 그들간에 종속적,계속적으로 근로자, 사용자의 관계에 있는 것으로보아 마땅하고, 그 결과 피고회사는 원고의 사용자로서 원고에 대하여근로기준법상의 퇴직금 지급채무를 부담한다고 인정하였다.
원심판결을 기록에 의하여 살펴보면 원심의사실인정 과정에 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있음을 찾아 볼 수없고, 또한 원심이 적법히인정한 바와 같이 형식상으로는 비록 일용노동자로되어 있다 하더라도 일용관계가 간단없이 계속되어 상용근로자로 봄이 상당한이 사건과 같은 경우에는 피고회사는 그 취업규칙 및 보수규정상의 직원에준하여 그에 규정된 퇴직금을 원고에게 지급하여야 한다고 할 것이므로 이와같은 견지에서 피고회사에 대하여 이 사건 퇴직금 지급채무를 인정한 원심의조치는 정당하고, 거기에 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 또는근로기준법 제28조의 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없으며 또 논지가 들고 있는당원 판결들은 이 사건과사안을 달리하는 것으로서 모두 적절한 것이 되지못한다 할 것이므로 논지는이유없다.
2. 같은 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고에 대한이사건 사고로 인한 퇴직금상당 손해액을 산정함에 있어서, 원고의 퇴직시평균임금이 금 15,224원 89전인사실을 인정한 뒤, 원고가 피고회사 공사장에 피용된1980.2. 초경부터 그의가동연한인 55세가 끝날때까지 29년간(실제로는 30년9월 남짓이나 원고가 구하는 바에 따름) 피고회사에 철골공으로 계속근무함으로써 얻을 수 있는 근로기준법상의 퇴직금13,245,654원(15,224원89전X30일X29년)상당의 손해를 입었다고 하면서, 그에 대한 라이프니츠식 계산법에따른 사고당시의 현가인 금3,217,369원을 원고의 일실퇴직금상당 손해액으로인정하였다.
그러나 살피건대, 원고에 대하여 그 가동연한인55세가 끝날 때까지 피고회사에 근무함으로써 얻을 수 있는 근로기준법상의퇴직금상당 손해를 입었다고할 수 있기 위하여는 단순히 원고의 가동기간을인정하는 것만으로는 부족하고, 그 고용기간에 관하여 원고와 피고회사 사이에그와 같은 내용으로 된 사실상의 근로계약이 있다든가, 또는 피고회사의취업규칙 및 보수규정상 그에대한 규정이 있음이 전제로 되어야 하고, 특히 이사건의 경우와 같이 원고와피고회사 사이에 형식적인 고용계약이 이루어지지않은 때에는 그 고용계약이사실상 언제까지 계속될 것인지를 따져 보아야만 할것인바(기록에 의하면,특단의 사정이 없는한 원고의 고용기간은 피고회사에서시공하던 위 지하철공사가 끝날 때까지로 인정함이 상당하다고 보여진다.),이와 같은 점에 대하여는전혀 심리하지 아니한채 만연히 원고의 가동기간만을기준으로 이사건 퇴직금을 산정한 원심의 조치는 결국 심리를 다하지아니하였거나, 퇴직금 산정에관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미쳤다 할것이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 같은 상고이유 제3점을 본다.
원심판결에 의하면 원심은 그 거시증거에 의하여 이사건 사고당시 원고의수입이 매월 금 506,090원인 사실을 인정하고, 이에터잡아 이 사건 사고로인한 원고의 일실수익상당 손해액을 산정하였는 바,기록에 비추어 살펴보면원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은채증법칙위배로 인한 사실오인의 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으며, 또한근로기준법상의 평균임금은일실수익 상당의 손해를 산정하는 기준이아니므로(당원 1977.7.26 선고, 77다481 판결 참조), 원심이 인정한 일실수익의기초되는 월수입이 평균임금으로 계산한 월수입과 차이가 있다고 하여 무슨위법이라고는 할 수 없으므로논지는 이유없다.
4. 그러므로 원심판결의 피고 패소부분중퇴직금상실손해에 관한 부분에대한 피고의 상고는 이유있고, 나머지 부분에 대한상고는 이유없으므로 원심판결의 피고 패소부분중 퇴직금상실손해에 관한부분을 파기하여 이 사건 부분을 원심인 서울고등법원에 환송하고, 피고의 나머지상고는 이를 기각하며,상고기각 부분의 상고 소송비용은 피고의 부담으로하기로 관여법관의 의견이일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관 박우동(재판장) 김형기 정기승 김달식