이 유
상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여,
일건기록과 원심판결에 의하면, 원고들은 피고회사에 트렉타 추레라 운전원으로 고용되어 법정근로시간이외에 1일 평균 10시간내외의 시간외 근로와휴일근로, 야간근로를 하였고 또 피고 회사가원고들에게 추레라운전에 따르는 식비와 숙박비를 지급하기로 약정하였다고주장하면서 근로기준법 제46조에 의한 시간외 근로, 야간 및 휴일근로수당과 위약정에 의한 식비 및 숙박비로 원고 이 영기가 금 8,239,724원, 원고 이 임길이금 3,967,270원, 원고문 철명이 금 7,053,024원을 각 청구하였다가제1심에서 전부패소하고 항소를제기한 후 원심 제4차 변론기일에서 진술된1980.10.10자 청구의 취지 감축및 원인보충서에서 시간외 근로 및 휴일근로수당과매월의 기본임금 중에서원고들이 지급받지 못한 금원을 합하여 원고 이영기가 금 6,055,974원, 원고이 임길이 금 4,222,789원, 원고 문 철명이 금5,259,813원을 청구함으로써제1심에서 청구하였던 야간 근로수당 및 식비, 숙박비청구는 이를 취하하고새로이 기본임금중 미지급금(원고 이 영기가 금826,770원,원고 이 임길이 금706,500원, 원고 문 철명이 금699,470원)에 대한청구를 추가하였는데 이에대하여 원심은 원고들의 청구의 취지로서 제1심판결과 같이 원고 이 영기가금 8,239,724원, 원고 이 임길이 금 3,967,270원,원고 문 철명이 금 7,053,024원을 각 청구한다고 적시하고 판결이유에서원고들의 시간외 근로, 야간 및휴일근로수당과 식비, 숙박비청구가 모두 이유없다고원고들의 항소를 기각함으로써 원고들이 항소심에서 추가한 기본임금중미지급분 청구에 관하여는 아무런 판단도 하지 아니한 반면, 원고들이 항소심에서취하한 야간근로수당과식비, 숙박비 청구에 관하여 본안판결을 하고 있음이명백하다.
그렇다면 원심판결중 원고들의 야간근로수당과식비, 숙박비에 관한 부분은소송계속이 없는 사건에 대하여 판결을 한 위법을범하였음이 분명하므로 이부분 논지는 이유있다.(원고들이 원심에서 추가한기본임금중 미지급분청구에대하여는 원심이 판결을 탈루하였으므로 이 부분사건은 아직 원심에 계속 중이라고 할 것이다.)
2. 제 2,3,4점에 대하여,
원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고들이 피고회사에서 트렉타 추레라 운전원으로 종사하면서 원고들 주장과 같이 상당한시간외 근로 및 휴일근로를한사실은 일응 인정되는 바이나, 한편 원고들과 같은추레라 운전원 등의 근무실태는 계속 화물수송을 위한 운전업무의 특수성에비추어 자연히 부산.서울사이를 왕복 운행하고 그외 각 지방 등을운행하는등 사업장 밖에서 장거리운행을 하지 아니할 수 없고 이에 따라 그 근로시간수가 일정하지 아니하며또한 원고들의 실제 근로시간수를 사용자인 피고회사가 정확히 파악할 수도없는 형편이어서 피고 회사는 원고들과 같은 추레라운전원들과 이 사건 근로계약을 체결함에 있어서는 그들이 시간외 근로, 야간및 휴일근로를 원칙으로하여야 하는 이러한 근로형태의 특수성에 비추어 다른운전원에 비하여 고액의기본급을 책정하는 외에 시간외 근로, 휴일 및야간근로 등에 대한 보상책등으로 매월 12,000원 내지 45,000원씩의 고정특근수당을 지급하고 기타 서울.부산 왕복 이외에 울산등 다른 지방운행이 있을경우에는 그 운행거리에따르는 '전기미지급금'의 명목으로 특별수당까지지급한 사실을 인정할 수있고 위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고 회사와 이사건 근로계약 체결당시위와 같은 근로형태의 특수성에 비추어 당연히 시간외근로, 야간 및 휴일근로를 전제로 하고 근로계약을 체결한 것이고 그에따르는 기본급료와 제수당이 임금으로 책정 지급되었다고 단정할 수 있으므로시간외 근로, 야간 및 휴일근로를 원칙으로 하는 원고들과 같은 근로자들에게근로기준법 제46조 소정의 통상근로자들이 하는 시간외 근로 및 휴일근로를하게 됨으로써 청구할 수있는 것과 같은 수당을 청구할 수 있는 것이라고는 볼수 없다 하여 원고들의이 사건 시간외 근로및 휴일근로수당 청구를 배척하고있다.
살피건대, 근로기준법 제22조, 제46조 내지제48조등에 의하면, 사용자는근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금, 근로시간기타의 근로조건을 명시하여야 하고 임금은 기본임금 외에 시간외 근로, 야간및 휴일근로 등에 따르는각종 수당을 지급하도록 규정하고 있으므로근로계약에 의하여 기본임금을 결정하고 이에 따르는 제수당을 계산하여 합산하여야함이 원칙이나 근로시간및 근로형태와 그 업무의 성질등을 참작하여 근로자의승낙하에 매월 일정액을 위제수당으로 지급하는 내용의 계약을체결하였다고 하더라도 근로자에게불이익이 없고 제반사정에 비추어 정당하다고 인정될때에는 이를 무효라고할 수는 없을 것이다(당원 1982.3.9 선고, 80다2384판결 참조).
이 사건에 있어서 보면, 원심이 배척하지 아니한갑제6호증(검증조서등본)중 단체교섭조정결정서에 의하면, 최저 기본임금은 월103,000원 이상으로 하고휴일근무에 대하여는 1일 금 7,922원 이상을지급하며 시간외 근무에 대하여는 시간당 금 742원을 지급한다고 되어 있어 최저기본임금 외에 시간외 근로수당, 휴일근로수당 등에 관하여 개별적인조정결정이 있고 그 내용은 원심판결이 인정한 원고들과 피고회사간의 근로계약의내용과 상이할 뿐 아니라기록에 의하면, 원고들은 위 조정결정에서 정하여진바를 기초로 시간외 근로및 휴일근로수당을 청구하고 있고 이에 대하여 피고는시간외 근로, 야간 및휴일근로를 원칙으로 하는 원고들의 근로형태의특수성에 비추어 원고들에게다른 운전원에 비하여 고액의 기본임금을 책정하는이외에 시간외 근로 등에대한 보상책으로 매월 12,000원 내지 45,000원씩의고정특근수당을 지급하고그 외에 수시로 전기미지급금의 명목으로특별수당까지 지급함으로써 원고들의 시간외 근로 및 휴일근로 등에 대한 수당을 모두지급하였다고 주장하고있으므로 원심으로서는 위 단체교섭조정 결정이원고들에게도 효력이 있는지의 여부(원고들이 동 단체교섭조정 결정의 당사자인노동조합의 조합원인지아니면 노동조합법 제37조에 의하여 원고들에게도 그조정결정의 효력이 미치는지의 여부) 원고들이 실제로 그 주장과 같은 시간외근로및 휴일근로를 하였는지의 여부, 피고가 시간외 근로 등에 대한보상책으로 지급하였다는 고정특근수당, 전기미지급금 명목의 특별수당과 위조정결정에 따르는 제수당과의관계 등에 관하여 심리한 뒤에 원고들의 청구의당부에 관하여 판단하였어야할 것임에도 불구하고 이에 이르지 아니하고 그판시와 같은 사정만을 들어위 조정결정의 내용을 무시한 채시간외 근로 및휴일근로를 원칙으로 하는 원고들로서는 통상 근로자들과 달라 시간외 근로 등을하게 됨으로써 청구할 수있는 근로기준법 제46조 소정의 수당을 청구할 수없다고 단정하여 원고들의청구를 배척하였음은 심리미진과 근로기준법의 법리를오해한 위법을 범하였고 위 위법은 판결결과에 영향을 미쳤음이 명백하다할 것이므로 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 원고들의 시간외근로수당 및 휴일근로수당에 대한 부분을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심인대구고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
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