1. 원고의 상고이유에 관하여 본다.
먼저 원고의 원심 패소부분에 대한 상고이유에 관하여 보건대, 본래 이행의 소는 그 이행청구에 대응하는 의무가 있는 자를 피고로 하여야 하는 것인데, 원고는 이 사건 소에 있어서 손해배상의무의 이행을 소송당사자로되어 있지 아니한 피고보조참가인에게 청구하고 있으므로 이 부분 소는 부적법하다고 할 것인즉, 같은 취지에서 위 손해배상청구를 각하한 원심의 조치는정당하므로 이를 탓하는 논지는 이유없다.
다음 원고의 원심에 있어서의 승소부분에 대한 상고이유에 관하여 보건대,상소는 자기에게 불이익한 재판에 대하여 자기에게 유리하게 취소변경을 구하는 불복절차이므로 전부승소판결에 대한 불복상고는 상고를 제기할 대상이나이익이 전혀 없으므로 허용될 수 없다 할 것인 바, 기록에 의하면 원고는 피고의 1984.9.12.자 손해배상청구 재심신청사건(84손해4)에 관한 결정의 취소를 청구하여 원심에서 전부 승소하였음에도 불구하고 이에 대하여 그 판결이유의 부당함을 내세워 다시 상고를 제기하였음이 분명하니, 원고의 이 부분상고는 상고의 이익이 없는 부적법한 것이다.
2. 피고의 상고이유에 관하여 본다(보충이유 포함다만 피고 보조참가인의보충상고이유는 기간도과 후의 것이므로 판단하지 아니한다).
근로기준법 제22조는 '사용자는 근로계약체결시에 근로자에 대하여 임금,근로시간 기타의 근로조건을 명시하여야 한다', 동법 제23조는 (1) 제22조의규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 상위가 있을 경우에는 근로자는 근로조건위반에 인한 손해의 배상을 청구할 수 있으며 또는 즉시 근로계약을 해제할 수 있다. (2) 제1항의 규정에 의하여 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향여비를 지급하여야 한다'라고 규정하고 있으므로 근로자가 노동위원회에 위 제23조 소정의 손해배상청구를 하려면, 사용자가 근로자와 근로계약체결시 근로자에 대하여 명시한근로조건(임금, 근로시간 기타의 근로조건)을 위반하여 근로자에게 손해를 입힌 사실을 전제로 하여야 하는 것이고, 사용자가 근로기준법의 다른 규정사항(예, 같은 법 제27조 제1항 위반)이나 노동조합법상의 확정된 구제명령에 위반하여 근로자에게 손해를 입힌 경우라 하더라도 이를 위 제23조 소정의 근로조건의 위반이라고는 볼 수 없으므로 근로자는 노동위원회에 위 법조에 의한손해배상청구를 할 수 없고, 노동위원회도 이러한 청구에 관하여 심리, 결정할 권한이 없다 할 것이다(당원 1983.4.12. 선고, 82누507 판결; 1984.9.11.선고, 84누448 판결; 1985.11.12. 선고, 84누576 판결 각 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시한 증거를 종합하여, 원고는 1982.4.2. 피고 보조참가인에 의하여 해고당하게 되자, 이것이 부당노동행위라 하여 해고통고를 철회하고 원직에 복귀시키고 부당해고기간중 정상임금을 지급하라는 내용의 구제신청을 서울특별시 노동위원회에 제기하였고, 같은 위원회에서는 이를 받아들여 피고 보조참가인의 해고행위 는 부당노동행위라고 판정하였는데, 이에 불복한 피고 보조참가인에 의한 재심신청에서는 피고가 이를부당노동행위가 아니라고 하여 위 지방노동위원회의 판정을 취소하고, 위 구제신청을 기각하는 판정을 한 사실, 이에 원고가 위 판정의 취소를 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기(82구558)하였는데 같은 법원에서는 1983.7.13.피고 보조참가인에 의한 원고의 해고는 부당노동행위로 보아야 한다는 이유로구제신청을 기각한 피고의 판정은 위법하다고 보고 그 취소를 구하는 원고의청구를 인용하는 판결을 하였으며, 피고가 이에 불복하여 상고를 제기(83누487)하였던 바, 당원은 1984.3.13. 피고의 상고는 이유없다고 기각하는 판결을한 사실, 원고는 1982.4.2. 해고될 당시, 직위가 시설과 서무직이었는데피고보조참가인은 직제편제 표상에도 없는 환경과 서무직으로 복직시켰는 바, 원고가 가입한 단체협약(갑제2호증의3)에 의하면, 근로자에게는 연 4회에 걸쳐평균 임금 400퍼센트에 해당하는 상여금을 지급하게 되어 있어 1982.4.부터근로계약해제시까지 의 상여금이 금 1,900,500원이 되는데 피고 보조참가 인은 원고에게 근로계약해제시까지 합계금 1,391,623원의 상여금을 지급한 사실등을 확정하고, 이점만을 보더라도 피고 보조참가인은 근로기준법 제22조의규정에 의하여 명시된 근로조건이 사실과 상위가 있는 경우에 해당한다 할 것이므로 원고가 이를 이유로 위 법 제23조 위반으로 인한 손해의 배상을 청구하였음은 정당하다고 설시하면서 피고가 원고의 손해배상신청을 기각하는 결정을 하였음은 위법하여 취소를 면할 수 없다고 판시하였다.
그러나 앞에서 밝힌 근로기준법 제23조가 정하는 손해배상청 맛?법리에 비추어 볼 때, 원심이 확 정한 원고의 손해배상청구는 비록 위 법조에 의한 손해배상청구임을 표방하고 있으나 이는 사용자가 근로계약 체결시에 근로자에대하여 명시한 근로조건이 사실과 상위가 있어서 근로자에게 손해가 발생하여그 배상을 청구한다는 경우에 해당되지 아니하고 그 실질내용은 근로계약 이후, 피고 보조참가인에 의한 부당해고후에 확정된 구제명령대로 원직에로의복직과 부당해고기간중 정상임금 등의 지급이 이루어지지 아니하여 손해를 입었으니 이를 청구하는 것으로 보아야 할 것이므로, 원고는 이러한 손해배상을근로기준법 제23조를 내세워 노동위원회에 청구할 수도 없고, 노동위원회는원고의 위 손해배상청구를 심리, 결정할 권한이 없다 할 것이다.
그러므로 원심이 위 손해배상청구를 근로기준법제23조 소정의 적법한 손해배상청구로 보고 이를 정당하다고 설시하면서, 피고의 재심결정을 위법하다고판시한 것은 근로기준법 제23조 소정의 근로조건 위반으로 인한 손해배상청구의 법리를 오해한 위법을 저질러 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.
3. 그러므로 원고의 원심 승소부분에 대한 상고는 그 상고이유에 대하여판단할 것 없이 이를 각하하고, 다음 원고의 원심 패소부분에 대한 상고는 이를 기각하며, 이 부분들에 대한 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하되,반면 피고의 상고를 받아들 여서 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하여 그부분 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.
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