원고 대리인들의 상고이유를 본다.
원심은 근로기준법 제38조 단서에 관하여 다음과 같이 판시하고 있다. 즉,근로기준법 제38조 단서에 의하여 노동위원회가 사용자의 신청에 의하여 휴업지불에 관한 승인이나 그 승인신청을 배척하는 처분을 하도록 한 것은 원래 사용자측이 부득이한 휴업사유가 있다 하여 근로자를 휴업케 하여 임금지급을 거부하는 것을 방지하여 근로자를 보호하기 위하여 설치한 제도로서 노동위원회의 위승인이 있다고 하여 근로기준법이 정한 바에 의하여 실체적으로발생한 휴업수당지급의무가 면제되는 것도 아니며, 반대로 위 승인이 없다하여 휴업수당의 지급의무가 실체법상 당연히 발생하는 것도 아니라고 해석하는 것이 그 법취지에 비추어 상당하다는 취지로 판시하고 있다. 따라서 전라남도 지방노동위원회의 휴업지불제의 승인이나 그 승인을 취소한 피고의처분은 원고에게 권리변동의 효력이 있는 행정소송의 대상이 되는 행정처분이라고는 할 수없다라 하였다.
그러나, 근로기준법 제38조의 규정을 보면'사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60/100 이상의 수당을 지급하여야 한다. 단 부득이 한 사유로 인하여 사업 계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로 한다'라고 되어있어서 어느 모로 보거나, 사용자가 휴업기간중 그 수당을 지급하지 아니 하려면, 첫째로 그 사업 계속이 부득이한 사유로 인하여 불가능하여야 하고,다음 둘째로 이점에 관하여 노동위원회로부터 그렇다는 승인을 받아야 된다는 것으로 보아야 된다. 그러므로 위의 두 요건은 사용자가 휴업기간중 근로자에게 대하여 수당을 지급하지 아니하여도 좋을 상태에 놓이게 되는데 있어서 병립되는 요건이 되는 것이다. 아무리객관적으로 부득이한 사유로 인하여사업 계속이 불가능하다 할지라도, 노동위원회로부터 그 승인을 받지 못하면, 그 수당의 지급을 면할 수 없는 것이다. 이처럼 노동위원회의 승인의 유무는 관계당사자들 사이의 수당지급채권의 발생여부에 대하여 직접적인 영향을미치는 것이므로, 지방노동위원회의 위의 승인이나 또는 그 승인을 취소하는중앙노동위원회의 재심처분은 행정처분으로 보는것 이 상당하다. (대법원 1963.12.12 선고, 63 다 540 판결참조)그렇다면 원판결은 근로기준법 제38조에관한 법리를 오해하였다 할 것이요, 논지는 이유있다.
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