[1] 취업규칙이 근로자 집단의 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경된경우, 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙(=변경된 취업규칙)
[2] 최다수 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자 집단의 동의 없이 근로자에게 불이익하게 변경된 상태에서 퇴직금차등제도금지 규정이 시행된 경우, 최다수 근로자 아닌 근로자에 대하여 적용될 퇴직금 규정(=변경된 퇴직금 규 정)
[3] 근속기간 중 퇴직금 규정이 유효하게 변경된 경우의 퇴직금 산정 방법
[4] 근속기간 중 직류의 변경이 있고 직류에 따른 퇴직금 지급률이 다른경우의 퇴직금 산정 방법
[5] 근로기준법상의 평균임금에 산입되는 연차휴가수당의 범위
[6] 근로기준법 제28조 제1항의 규정보다 유리한 퇴직금 규정의 효력(유효)

[1] 사용자가 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도 취업규칙의 작성·변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용된다.
[2] 퇴직금차등제도를 금지한 근로기준법 제28조 제2항 및 부칙 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도를 적용하여야 할 경우, 만약 최다수 근로자에 대한 퇴직금 규정이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 근로자에게 불리하게 변경되어 있었다면 비록 최다수 근로자에 속하는 근로자로서 퇴직금 규정이 변경되기 전에 입사한 자에 대하여는 기득이익의 보호를 위하여 개정 전의 퇴직금 규정이 적용된다고 하더라도 최다수 근로자에 속하지 아니하는 근로자에 대하여는 최다수 근로자에게 법규적 효력이 있는 개정된 퇴직금 규정이 적용되는 것으로 보아야 한다.
[3] 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 '퇴직'이라는 사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로, 계속 근무기간의 중간에 사용자에 의하여 퇴직금 규정이 변경되었다면 변경 이후의 근속기간은 물론이고 근로자의 기득이익을 침해하지 않는 한 원칙적으로 변경 전의 근속기간에 대하여도 변경된 퇴직금 규정을 적용하여야 할 것이고, 이와 같은 법리는 퇴직금 규정이 사용자에 의하여 변경된 것이 아니라 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 퇴직금차등제도가 금지되고 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 전체 근로자에 대하여 적용되는 경우에도 동일하다.
[4] 계속 근무기간의 중간에 직류의 변경이 있고 직류에 따라 퇴직금 지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 특별한 정함이 없는 한 그 지급률은 퇴직 당시의 직류의 지급률에 의하여야 함은 물론 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도 직류 변경 후인 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 하여야 한다.
[5] 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한 날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 제한 금액을 말하고, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 근로기준법 제48조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수 있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이 발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의 근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로, 연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는 연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입되며, 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직한 경우 그 기간 중의 근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면 그 근무일수에 상당하는 연차휴가수당청구권이 발생하지 아니하므로 평균임금 산정의 기준이 되는 임금총액에 산입될 연차휴가수당은 없다.
[6] 근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금액의 최하한을 정한 것이므로 그 규정보다 근로자에게 더 유리하게 정한 취업규칙이나 단체협약상의 퇴직금 규정이 있을 경우에는 이에 의하여 퇴직금을 산정하여야 한다.

원심판결 중 원고 박병조, 박선기, 김문규에 대한 부분 및 원고 박상규에 대한 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 권광창, 박상규의 상고 및 피고의 원고 권광창에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 각자의 부담으로 한다.

이 유
1. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.
가. 상고이유 제2점에 대하여
사용자가 근로자에게 불리하게 취업규칙을 변경함에 있어 근로자의집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니하였다고 하더라도취업규칙의 작성·변경권이 사용자에게 있는 이상 현행의 법규적 효력을가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이고 다만 기득이익이 침해되는 기존근로자에 대하여는 종전의 취업규칙이 적용된다 할 것이므로(대법원 1992.12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 참조), 퇴직금차등제도를 금지한근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호) 제28조 제2항 및 부칙 제2항에의하여 1981. 4. 1.부터 당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는퇴직금제도를 적용하여야 할 경우, 만약 최다수 근로자에 대한퇴직금규정이 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채근로자에게 불리하게 변경되어 있었다면, 비록 최다수 근로자에 속하는근로자로서 퇴직금규정이 변경되기 전에 입사한 자에 대하여는 기득이익의보호를 위하여 개정 전의 퇴직금규정이 적용된다고 하더라도 최다수근로자에 속하지 아니하는 근로자에 대하여는 최다수 근로자에게 법규적효력이 있는 개정된 퇴직금규정이 적용되는 것으로 보아야 할 것이다.
그리고 구체적인 퇴직금청구권은 계속 근로가 끝나는 '퇴직'이라는사실을 요건으로 하여 발생하는 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고92다17754 판결 참조), 계속 근무기간의 중간에 사용자에 의하여퇴직금규정이 변경되었다면 변경 이후의 근속기간은 물론이고 근로자의기득이익을 침해하지 않는 한 원칙적으로 변경 전의 근속기간에 대하여도변경된 퇴직금규정을 적용하여야 할 것이고(대법원 1990. 11. 27. 선고89다카15939 판결 참조), 이와 같은 법리는 퇴직금규정이 사용자에 의하여변경된 것이 아니라 위와 같이 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호)규정에 의하여 1981. 4. 1.부터 퇴직금차등제도가 금지되고 당해 사업 내의최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 전체 근로자에 대하여 적용되는경우에도 동일하다 할 것이다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다28123 판결참조).
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 원고 권광창은 1971. 6.1. 피고 공사에 별정직 직원으로 입사한 후 1974. 5. 23.경부터 일반직직원인 운전직 업무에 종사하다가 1991. 12. 20. 퇴직하였고, 원고 박병조,박선기는 각 1969. 12. 10. 별정직 직원으로, 원고 김문규는 1971. 3. 25.,원고 박상규는 1977. 2. 1. 각 일반직 직원으로 입사하여 근무하다가 원고박병조는 1992. 3. 31., 원고 박선기는 1992. 6. 30., 원고 김문규는 1993.12. 31., 원고 박상규는 1993. 3. 30. 각 퇴직한 사실, 피고 공사는원고들의 입사 전부터 별정직 직원에 대하여는 촉탁및임시고용원관리예규를두어 재직기간 1년에 대하여 1개월분의 월평균임금을 퇴직금으로 지급하고,일반직 직원에 대하여는 별정직 직원과는 달리 퇴직급여규정을 두어 퇴직당시의 월봉에 고율의 누진제에 의한 퇴직금지급률을 곱하여 산출한퇴직금을 지급하되 월봉은 월평균임금을 의미한다는 퇴직금제도를 둔사실(이하 위 퇴직금규정을 '개정 전 퇴직금규정'이라고 한다), 피고공사는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 1981.1. 1. 위 개정 전 퇴직금규정을 개정함에 있어 월봉에 퇴직금지급률을곱하여 퇴직금을 산출하는 기본방식은 유지하면서 누진율을 인하하고월봉의 개념을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월공통으로 지급하는 제 수당(건설수당, 시간외근무수당, 휴일근무수당,월차휴가수당)과 퇴직직전 1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의1개월 평균치로 제한하여 기존의 일반직 직원에게 적용되던 위 개정 전퇴직금규정을 불이익하게 변경한 사실(이하 위 개정된 퇴직금규정을 '1981.1. 1. 개정 퇴직금규정'이라고 한다), 1981. 4. 1. 당시 피고 공사 내의일반직 직원은 2,753명, 별정직 직원은 1,244명인 사실 등을 인정한 다음,그 판시와 같은 이유로 원고들의 전체 근속기간에 대하여 개정 전퇴직금규정을 적용하여 퇴직금을 산정하였다.
그러므로 먼저 원고 권광창에 대하여 적용할 퇴직금규정에 관하여보건대, 비록 1981. 1. 1. 개정 퇴직금규정이 현행의 법규적 효력을 가진것이라고 하더라도, 사실관계가 원심이 적법하게 확정한 바와 같다면 위퇴직금규정은 개정 전에 입사한 일반직 직원의 기득권을 침해하는 것임이분명하므로, 위 퇴직금규정이 개정되기 전에 일반직으로 직류가 변경된원고 권광창의 직류 변경 이후의 근속기간에 대하여는 당연히 개정 전퇴직금규정을 적용하여야 할 것이다.
그리고 계속 근무기간의 중간에 직류의 변경이 있고 직류에 따라퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정 방법에 관하여취업규칙이나 단체협약에 특별한 정함이 없는 한 그 지급률은 퇴직 당시의직 昰?지급률에 의하여야 함은 물론 퇴직금 계산의 기초가 되는평균임금도 직류 변경 후인 퇴직 당시의 평균임금을 기준으로 하여야 할것이므로(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 참조),원고 권광창의 직류 변경 전의 근속기간에 대하여도 개정 전 퇴직금규정을적용하여야 할 것이다.
따라서 원심이 원고 권광창의 전 근속기간에 대하여 개정 전퇴직금규정을 적용하여 퇴직금을 산정한 것은 정당하고 원심판결에 소론과같은 위법이 있다고 볼 수 없다. 논지는 이유가 없다.
다음으로 원고 박병조, 박선기, 김문규, 박상규에 대하여 적용할퇴직금규정에 관하여 보건대, 기록에 의하면 원고 박병조, 박선기, 김문규,박상규는 원심판시의 일시에 별정직 직원으로 입사하였다가 그 판시의일시에 퇴직한 사실을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조 제2항이시행된 1981. 4. 1. 현재 피고 공사의 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을가지는 퇴직금규정은 개정 전 퇴직금규정이 아니라 1981. 1. 1. 개정퇴직금규정이라 할 것이므로, 1969. 12. 10.부터 1977. 2. 1. 사이에별정직 직원으로 입사하여 근무하다가 퇴직금차등제도가 금지된 이후에퇴직한 위 원고들의 퇴직금을 산정함에 있어서는 원칙적으로 근속기간전부에 대하여 1981. 1. 1. 개정 퇴직금규정을 적용하되(기록에 의하면1981. 1. 1. 이후 피고 공사의 퇴직금규정이 개정되어 월봉에야간근로수당이 포함되었으므로 위 원고들의 퇴직금 산정의 기초가 되는월봉에는 야간근로수당도 포함시켜야 할 것이다.), 다만 1981. 3.31.까지의 근속기간에 대하여는 별정직 직원에 대한촉탁및임시고용원관리예규를 적용하는 경우와 1981. 1. 1. 개정퇴직금규정을 적용하는 경우를 비교하여 위 원고들에게 유리한 규정을적용하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 위 원고들의 근속기간전부에 대하여 개정 전 퇴직금규정을 적용하여 퇴직금을 산정하였으니,원심판결에는 채증법칙을 위반하여 사실을 오인하였을 뿐만 아니라 퇴직금산정에 적용할 퇴직금규정에 관하여 심리를 다하지 아니하거나 그 법리를오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
나. 상고이유 제1점에 대하여
소론은 원고 권광창이 입사할 당시 피고 공사와의 사이에 법정근로시간및 근로일수의 적용 배제를 목적으로 하는 격일제 근로계약을 체결하였을뿐만 아니라 피고 공사는 노동부장관으로부터 위 원고에 대하여는 근로시간등에 관한 근로기준법 규정의 적용 제외에 관한 인가를 받았으므로 위원고가 지급받은 기본임금에는 시간외근로수당, 휴일근로수당,야간근로수당이 포함되어 있다는 것이지만, 이는 원심에서 주장하지 아니한새로운 사실이어서 적법한 상고이유가 될 수 없을 뿐만 아니라, 기록을살펴 보아도 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로, 논지는 이유가 없다.
2. 원고들 소송대리인의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에제출된 상고보충이유서에 기재된 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위내에서)에 대하여 판단한다.
가. 원고 권광창에 대하여
퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금은 퇴직하는 근로자에 대하여 퇴직한날 이전 3개월간에 그 근로의 대상으로 지급된 임금의 총액을 그 기간의총일수로 제한 금액을 말하므로, 퇴직하는 해의 전 해에 개근하거나 9할이상 출근함으로써 근로기준법 제48조에 의하여 연차유급휴가를 받을 수있었는데도 이를 사용하지 아니하여 그 기간에 대한 연차휴가수당청구권이발생하였다고 하더라도 그 연차휴가수당은 퇴직하는 해의 전 해 1년간의근로에 대한 대가이지 퇴직하는 그 해의 근로에 대한 대가가 아니므로,연차휴가권의 기초가 된 개근 또는 9할 이상 근로한 1년간의 일부가 퇴직한날 이전 3개월간 내에 포함되는 경우에 그 포함된 부분에 해당하는연차휴가수당만이 평균임금 산정의 기준이 되는 임금 총액에 산입된다 할것인바(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다4649 판결 참조), 기록에 의하면원고 권광창은 1991. 7월경 피고 공사로부터 연차휴가수당 명목으로 금1,141,440원을 지급받은 것으로 인정되지만, 위 연차휴가수당은 1989. 6.1.부터 1990. 5. 31.까지 1년간의 근로의 대가라 할 것이므로 이를 1991.12. 20. 퇴직한 위 원고의 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 산입할수는 없다 할 것이다.
그리고 소론이 주장하는 바와 같이 피고 공사가 종래 일반직 직원에 대한퇴직금을 산정함에 있어서 연차휴가수당이 퇴직 직전 3개월간의 근로의대가인지 여부에 관계없이 이를 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에산입하여 왔다고 하더라도, 이는 피고 공사가 연차휴가수당의 법적 성질을오해한 것에서 비롯된 것으로 보이므로, 위와 같은 사정만으로는 피고공사와 그 근로자들 사이에 연차휴가수당을 퇴직금 산정의 기준이 되는평균임금에 산입하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 단정하기 어렵다.
또한 소론이 주장하는 바와 같이 가사 위 원고가 1990. 6. 1.부터 1991.5. 31. 사이에 개근하거나 9할 이상 출근함으로써 연차유급휴가권을취득하였다고 하더라도, 그에 따른 연차휴가수당은 1990. 6. 1.부터 1991.5. 31.까지의 근로에 대한 대가이므로, 이를 1991. 12. 20. 퇴직한 위원고의 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에 산입할 수 없다 할 것이다.끝으로 근로자가 연차유급휴가권 발생의 기준이 되는 시점을 기준으로그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하고 퇴직한 경우 그 기간 중의근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달한다면 그근무일수에 상당하는 연차휴가수당청구권이 발생하는 것이 아니므로(대법원1991. 11. 12. 선고 91다14826 판결 참조), 위 원고가 1992. 6. 1.을기준으로 그 이전 1년간의 근무를 채우지 못하였고 그 기간 중의근무일수가 연차유급휴가를 받을 수 있는 출근일수에 미달하는 이상, 1991.6. 1.부터 1991. 12. 20. 사이의 근무기간에 상당하는연차휴가수당청구권도 발생하지 아니한다 할 것이다.
따라서 원심이 위 원고의 퇴직금 산정의 기준이 되는 평균임금에연차휴가수당을 산입하지 아니한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이심리를 다하지 아니하거나 연차휴가수당에 관한 법리를 오해한 위법이있다고 볼 수 없다. 논지는 모두 이유가 없다.
나. 원고 박병조, 박선기, 김문규에 대하여
근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할퇴직금액의 최하한을 정한 것이므로 위 규정보다 근로자에게 더 유리하게정한 취업규칙이나 단체협약상의 퇴직금규정이 있을 경우에는 이에 의하여퇴직금을 산정하여야 할 것이다(대법원 1994. 5. 24. 선고 93다46841 판결참조).
그런데 별정직 직원인 위 원고들의 퇴직금은 1981. 1. 1. 개정퇴직금규정을 적용하여 산정하여야 할 것임은 앞서 본 바와 같고, 위퇴직금규정에 의하면 퇴직금 산정의 기준이 되는 '월봉'이라 함은 퇴직직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월 공통으로 지급하는 제수당(건설수당, 시간외근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당)과 퇴직 직전1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의 12분의 3 해당액의 합계액을3등분한 것을 뜻하는 것인바, 피고 공사의 위 퇴직금규정에 의하여 산정한위 원고들의 퇴직금액이 근로기준법 제28조 제1항에 의하여 산정한금액보다 다액이라면 위 원고들에게 퇴직 직전 1년간에 지급된연차휴가수당은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된 퇴직하기 전 해 1년간의일부가 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되는지 여부에 관계없이 그 3/12해당액의 1/3을 월봉에 포함시켜서 퇴직금을 산정하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 원고들의 퇴직금 산정의 기준이 되는월봉에 연차휴가수당을 산입하지 아니하였으니 원심판결에는 심리를 다하지아니하거나 퇴직금규정에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은위법은 판결에 영향을 미쳤음이 명백하므로 이 점을 지적하는 논지는이유가 있다.
다. 원고 박상규에 대하여
원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 위 원고에 대한퇴직금을 산정함에 있어서 연차휴가수당을 퇴직금 산정의 기준이 되는월봉에 산입하였음이 명백하므로, 논지는 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결 중 원고 박병조, 박선기, 김문규에 대한 부분 및원고 박상규에 대한 피고 패소 부분을 파기하여 이 부분 사건을서울고등법원에 환송하고, 원고 권광창, 박상규의 상고 및 피고의 원고권광창에 대한 상고를 모두 기각하며, 상고가 기각된 부분에 관한상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어주문과 같이 판결한다.

대법관 신성택(재판장) 천경송 안용득(주심) 지창권