1. 원심판결 이유의 요지
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 들어, 소외 감천여객주식회사(이하 감천여객이라 한다)는 부산 시내에서 일반버스 23대와 좌석버스3대를 운행하던 회사이고 원고들은 감천여객에서 일반버스 기사로 종사해 오던사람들인데, 감천여객이 회사경영의 악화로 그 소유인 시내버스들을 다른시내버스 업체에 양도한 후 폐업하기로 결정하고, 부산직할시장으로부터시내버스 양도, 양수 승인인가를 받은 후 감천여객 소유의 일반버스 23대 중소외 대경교통 주식회사(이하 대경교통이라 한다)에 3대, 소외 금강여객자동차주식회사에 1대, 소외 남부여객자동차 주식회사에 1대, 소외 유성여객운수주식회사(이하 유성여객이라 한다)에 2대를 각 양도하였는데, 양수회사 측에서버스 1대당 그 버스에 승무하던 전속기사 2명씩을 인수하기로 약정하였으며,이에 따라 1993. 9. 13.자로 원고들이 승무하던 시내버스가 위 대경교통등에게 각 양도되어 위 버스들은 각 양수회사들의 버스노선에 투입, 운행된사실, 감천여객에서는 이미 1993. 9. 2. 노사협의회를 열어 버스 양도, 양수에따른 인원감축(소속기사의 전적)의 문제를 논의하였으나 결론을 내리지 못함에따라, 부득이 종전의 운수업계의 관례 및 버스를 양수하는 회사 측의 요구에따라 그 전속기사들을 전적시키기로 결정하였고, 이에 1993. 9. 10.경 위 각양도된 시내버스의 전속기사인 원고들에 대하여 각 양수회사에게 전적시키기로하였으니 1993. 9. 11.경부터 각 양수회사에 입사하여 근무할 것을통보하였으나, 원고들은 비교적 사소한 문제를 내세워 전적을 거부한 사실,한편 나머지 버스에 대하여는 유성여객이 1993. 9. 27. 좌석버스를 제외한일반버스 16대 및 감천여객의 물적 시설과 60번 및 60-1번 버스노선의 면허권,감천여객에 근무하던 종업원 등 운영조직 일체를 양수하였으며, 그 후감천여객은 1993. 11. 5. 나머지 좌석버스 3대를 부산여객자동차 주식회사에양도한 후 1994. 3. 31. 해산한 사실, 1993. 11. 6.에 이르러 원고 이학균,유문웅, 이석철은 유성여객에서 감천여객의 영업을 양수하였으니 위 원고들은유성여객 소속 근로자들이라고 주장하고, 원고 이상태, 신상옥은 승무하던시내버스가 60번 및 60-1번 노선에 재투입되어 운행되고 있으므로 이제유성여객에 근무하겠다고 주장하면서 부산직할시 지방노동위원회에부당해고구제신청을 하였다가 각하 및 기각결정을 받고, 다시 피고에게재심신청을 하였으나 기각판정(이하 이 사건 재심판정이라 한다)을 받은사실을 인정한 다음, 감천여객이 1993. 9. 10. 원고들에 대하여 각 버스양수회사에 입사하여 근무할 것을 통보한 것은 정리해고의 실질을 가지고, 위정리해고는 근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유도 갖추었다고인정하여, 유성여객이 1993. 9. 27. 영업양수에 의하여 양수 당시 감천여객의근로자가 아닌 원고들과의 근로관계는 승계하지 아니하고, 가사 정리해고의요건을 갖추지 못하였다고 하더라도 이미 해고된 후 해고처분의 효력을 다투고있을 뿐이고 실제로 양도회사에 근무하고 있지 아니하는 원고들과의근로관계는 승계하지 아니하므로 원고들과 유성여객과의 사이에는 근로관계가존재하지 아니하였고, 따라서 원고들과 유성여객 사이에 근로관계가존재하였음을 전제로 유성여객이 원고들을 부당하게 해고하였다면서 이 사건재심판정의 취소를 구하는 원고들의 청구는 이유 없다며 이를 기각하였다.
2. 상고이유와 기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 중 상고이유를보충하는 부분을 함께 판단한다.
가. 제1점에 대하여
전적은 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른기업의 업무에 종사하게 하는 것으로서, 종래에 종사하던 기업과 간의근로계약을 합의 해지하고 이적하게 될 기업과 간에 새로운 근로계약을체결하는 것이거나 근로계약상의 사용자의 지위를 양도하는 것이므로,동일기업 내의 인사이동인 전근이나 전보와 달리, 사용자가 근로자의 동의를얻지 아니하고 다른 회사로 전적시키는 관행이 있어서 그 관행이 근로계약의내용을 이루고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로자의 동의를 얻어야효력이 생기는 것이다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누8200 판결, 같은 날 선고92다11695 판결 참조).
이 사건에 관하여 보건대, 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 점, 즉감천여객이 1993. 9. 10. 원고들에게 '근무지 변경에 관한 업무 통보'라는제목하에 '회사의 경영이 악화되어 부득불 차량감축이라는 피치 못할 상황에처하여 상대회사에서 선정한 전속기사가 전근된다'고 통지한 점, 위의 통지에앞서 버스 양수회사와 운전사의 인수를 합의한 점, 같은 달 14. 원고들에대하여 위 전근명령에 대한 태도표명을 분명히 하도록 공고한 점, 이에 대하여원고들이 같은 달 20, 감천여객에 대하여 위와 같은 전근명령에 따를 수없다는 통지를 한 점, 그 후 감천여객은 같은 해 11.경 원고들에 대하여승무하던 차량이 양도된 회사에 전입신고를 계속 미룰 경우 사임처리하겠다는내용의 통지를 한 점 등에 비추어 보아 위 통지는 전적명령으로 보아야 할것이고, 실질적인 정리해고라고는 할 수 없을 것이다.
이와 같이 감천여객의 1993. 9. 10.자 원고들에 대한 통지는 전적명령으로서원고들이 전적에 동의하지 아니하였을 뿐만 아니라, 기록을 살펴보아도 부산시내버스 업체 또는 감천여객에 전적의 관행이 있고 그 관행이 감천여객과원고들 사이의 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정할 아무런 자료가없으므로, 감천여객과 원고들과의 근로관계는 존속함에도 불구하고 원심이원고들에 대한 전적이 종전의 운수업계의 관례에 따라 이루어진 것으로서정리해고의 실질을 갖고 있다고 보아 이를 토대로 감천여객과 원고들과의근로관계가 종료되었다고 판단한 것은 전적 및 정리해고에 관한 법리를 오해한위법이 있다 할 것이니 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
나. 제3점에 대하여
영업양도에 의하여 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약체결일 이전에해당 영업 부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니라고 할 것이나(대법원 1995. 9.29. 선고 94다54245 판결 참조), 영업양도시에 해고되어 실제로 그 영업부문에서 근무하고 있지 아니한 근로자라 하더라도 그 영업양도 이전에 이미판결을 통하여 당해 해고가 무효임이 객관적으로 명확하게 된 경우에는 그근로관계가 승계되는 것(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다33173 판결 참조)과마찬가지로, 원고들이 감천여객의 전적명령에 동의하지 아니함으로써 전적명령자체가 아무런 효력을 갖게 될 수 없음이 객관적으로 명확하게 되었을 뿐만아니라, 기록에 의하면 감천여객의 대표이사인 소외 박문호는 유성여객의이사이고, 유성여객의 대표이사인 소외 김창회는 위 박문호와 함께 감천여객의대표이사로 있다가 이 사건 전적명령 이후 영업양도 직전인 1993. 9. 23.감천여객의 대표이사직만 사임하였을 뿐이어서 유성여객이 이 사건 영업양수를할 당시 원고들에 대한 전적명령이 아무런 효력이 없게 된 사실을 알고있었음이 명백한 이 사건에 있어서 특별한 사정이 없는 한 원고들과의근로관계를 그대로 승계한다고 하여야 할 것이다.
그럼에도 불구하고 유성여객이 원고들과의 근로관계를 승계하지 아니한다고판단한 원심은 영업양도에 의하여 승계되는 근로관계의 범위에 관한 법리를오해한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.
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