근로기준법상의 퇴직금 규정 비적용 대상이던 사업체가 법령의 개정으로적용 대상 사업체로 된 경우, 비적용 대상 기간 동안의 재직기간을 퇴직금 산 정의 근속기간에 산입할 수 있는지 여부(소극)

근로기준법 제10조와 그 시행령 제1조의 개정 과정을 살펴보면, 법 제28조의 퇴직금 규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후 1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시 10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔고, 법 자체 내에 계속근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여 인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나 취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업 또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간 동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다.

원심판결을 파기하고, 사건을 서울지방법원 합의부에 환송한다.

이 유
상고이유를 본다.
원심은, 퇴직금에 관한 명시적인 규정을 두고 있지 아니한 피고 회사에1972. 6. 26.부터 1991. 3. 23.까지 재직하고 퇴직한 원고에 대한 퇴직금을산정함에 있어, 원고의 퇴직일 당시 피고 회사의 상시 근로자가 5인이상으로서 근로기준법(이하 법이라 한다)의 퇴직금 규정 적용 대상에해당하는 이상 원고의 재직기간 전부를 퇴직금 산정의 기초인계속근로연수로 보아야 한다는 판단하에, 피고 회사는 1988. 1. 1.이전에는 상시 근로자가 10인 내지 12인으로서 위 퇴직금 규정 적용 대상에해당하지 않았으므로 그 이전의 재직기간은 퇴직금 산정에서 제외되어야한다는 피고의 주장을 배척하고 위의 판단에 따라 법정 퇴직금 액수를산정하였다.
그러나, 법 제10조와 그 시행령 제1조의 개정 과정을 살펴보면, 법제28조의 퇴직금 규정은 1975. 4. 28. 이전에는 상시 30인 이상, 그 이후1987. 12. 31.까지는 상시 16인 이상, 그 이후 1989. 3. 28.까지는 상시10인 이상, 그 이후에는 상시 5인 이상의 각 근로자를 사용하는 사업 또는사업장에 한하여 적용하도록 개정되어 왔음이 분명하고, 법 자체 내에계속근로연수의 통산에 관한 아무런 경과규정도 없는 점과 법에 의하여인정되는 퇴직금제도는 강제적인 성격을 갖는 점을 감안하면, 단체협약이나취업규칙 등에 별도의 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 사업또는 사업장이 근로기준법의 퇴직금 규정 적용 대상이 아니었던 기간동안의 근로기간은 퇴직금 산정의 기초인 계속근로연수에 산입할 수 없다고보아야 할 것이다.
그럼에도 원심이 이와 다른 견해에서, 피고가 주장하는 원고의 재직기간동안 피고 회사가 퇴직금 규정 적용 대상에 해당하였는지의 여부를따져보지도 아니한 채 위와 같이 판단하고 만 것은 퇴직금의 산정에 관한법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이와 같은위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 논지는이유 있다.
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안용득(재판장) 천경송 지창권 신성택(주심)