이 유
상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유 보충서의 기재는 상고이유를보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
가. 출장식대에 관하여
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 내세운 증거에 의하여 원고는 피고회사의 화물차 운전기사로서 보통 새벽에 화물 운송을 시작하여 다음날아침에야 일을 마치게 되고 간혹 그보다 짧은 시간 동안 일하기도 하는데식사는 다른 일반 직원들과는 달리 구내식당에서 하지 않고 고속도로 변의일반 식당에서 하는 사실, 피고는 위와 같이 일하는 화물차 운전기사들에게24시간 근무하는 경우 식대로 1끼에 금 4,000원씩 5끼(아침, 점심, 저녁,밤, 아침) 식사분 금 20,000원을 지급하고, 그보다 짧은 시간 일하는경우에는 그에 상응한 끼니 수에 따라 1끼에 금 4,000원씩의 식대를지급하여 온 사실, 그리하여 원고가 지급받은 식대는 1995. 1.에 금320,000원, 같은 해 2.에 금 266,000원, 같은 해 3.에 금 332,000원인 데비해 일반 직원들은 매월 금 82,500원만을 지급받은 사실, 한편 위 식대는피고 회사 규정상 공로출장식대라고 불리는 것으로 1993. 9. 20. 피고회사의 오봉지역에서 적용되도록 규정을 만들어 시행하여 오다가1994년도에 이르러서는 단체협약에 따른 노사간의 임금협정서에서 규정하여전국에 걸쳐 시행하고 있는 사실 등을 인정한 다음 위 식대는 피고 회사 전직원에게 적용되는 것은 아니지만 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에좌우되는 것이라거나 그의 특수한 근무 조건이나 환경에서 직무를 수행하게됨으로 말미암아 추가로 소요되는 비용을 변상하기 위한 것이라고 할 수는없고 원고가 화물 운송이라는 자신의 업무를 다한 데 대하여 지급받은대가로서 임금이라고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 원심이 인정한 사실관계에 의하더라도 위 출장식대를 지급하게 된경위는 근로자가 피고 회사의 구내를 벗어나 작업하게 되어 가정이나구내식당에서 식사를 하지 못하게 됨에 따라 근로자 개인의 돈으로 매식을하는 경우 그 식사 비용을 실비변상하기 위하여 지급하게 된 것임을 넉넉히알아볼 수 있으며, 기록에 의하면 일반 근로자들은 1끼에 금 3,300원씩1달에 금 82,500원의 식대만을 일률적으로 지급받았다는 것인바, 구내근로자의 경우와 출장 근로자의 경우에 식대의 금액에 차이가 있다는 점은근로의 여건에 따른 차이이지 그것이 근로의 질이나 양에 따른 차이라고는볼 수 없을 것이라는 점에서 위 출장식대가 근로의 대가를 반영하고 있다고보기는 어려울 것이며, 또한 위 출장식대의 금액은 서울지점이 있는오봉지역의 경우 운전자들이 주로 경인고속도로 주변의 식당에서 식사를하게 되는 경우가 많아 그 식당들의 요금을 기준으로 하여 정하였다는 점을고려하여 보면 이는 실비변상으로 지급하는 것이지 근로의 대가라고 보기는어려울 것이므로 원고가 출장식대로 지급받은 금원 중 모든 근로자들에게일률적으로 지급된 월 금 82,500원을 초과하는 부분은 평균임금에산입하여서는 안 될 것이다.
나. 작업출장비에 관하여
원심은 그 내세운 증거에 의하여 피고 회사에서는 오봉지역의 화물차운전기사들에 대하여 작업 유형별 1일 운송 실적에 따라 소정의작업출장비를 지급하는 오봉지역 중·단거리 작업출장비 지급 기준을마련하여 1993. 9. 20.부터 시행하여 온 사실, 위 기준에 의하면 운송실적은 시업 시각부터 종업 시각까지의 작업량으로 평가하고 그 실적이많을수록 작업출장비가 많아지게 되는데, 작업출장비는 작업 종료 후 매일정산하여 지급함을 원칙으로 하고 작업출장비 지급기준표에 의하여 그세부적인 내역을 산정하도록 정해 놓은 사실, 작업출장비는 오봉지역뿐만아니라 전국에 걸쳐 각각의 지급 기준을 설정하여 시행하여 오고 있는 사실및 원고가 작업출장비로 지급받은 금원은 1995. 1.에 금 363,000원, 같은해 2.에 금 362,000원, 같은 해 3.에 금 392,000원인 사실 등을 인정한다음 위 작업출장비 역시 피고 회사의 전 직원에게 지급된 것은 아니지만개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 좌우되는 것이라거나 그의 특수한근무 조건이나 환경에서 직무를 수행하게 됨으로 말미암아 추가로 소요되는비용을 변상하기 위한 것이라고 할 수는 없고 원고가 화물 운송이라는자신의 업무를 다한 데 대하여 지급받은 대가로서 임금이라고 봄이상당하다고 판단하였다.
그러나 기록에 의하면 피고 회사가 위와 같은 작업출장비를 지급하게 된이유는 시급제하에서 피고 회사의 화물 운전자들의 근로의욕을 제고하여업무 능률을 향상시키고 화주에 대한 부당한 금품 요구 관행 등을 시정하는한편 운행 중 발생할 수 있는 경미한 사고 또는 고장의 수리 비용이나 화주공장 내 콘테이너 적입·출시 현장 직원 독려 비용 등 작업출장 중 운전원개인 비용 지출에 따른 비용 부담을 해소하기 위한 것이며, 그리하여운전원들은 매번 작업이 끝나고 귀사할 때마다 운행경비로서 앞에서 본출장식대, 고속도로비 등과 함께 위 작업출장비를 계산하여 그때그때지급받아 왔고, 피고 회사의 회계처리상으로도 위 작업출장비는 운행경비의항목으로 취급되고 있으며, 위 작업출장비는 시간외 근무수당이나야간근무수당 등의 초과근무수당과는 별도로 지급되고 있고, 그 구체적지급 기준은 지역이나 지점의 특성에 따라 달라질 수 있는 것으로 보여질뿐만 아니라 그 액수 또한 월 평균 금 300,000원을 초과하여 이를 받지아니하는 운전직 근로자들에 비하여 지나치게 많은 금액이라 할 것이므로이는 근로의 대가라고 보기 어렵다고 할 것이다.
다. 그럼에도 불구하고 원심이 출장식대 및 작업출장비를 모두 임금으로보아 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입한 것은 평균임금에 관한법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저질렀다고 할 것이므로이 점을 지적하는 논지는 이유가 있다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
상여금이 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 갖는다고 할 것이나(당원1983. 2. 8. 선고 81다카1140 판결, 1982. 11. 23. 선고 81다카1275 판결등 참조) 그 지급 사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은임금이라고 볼 수 없을 것이며(당원 1982. 10. 26. 선고 82다카342 판결참조), 또 그 상여금이 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금에 산입될 수있는지의 여부는 특별한 사정이 없는 한 퇴직 당시를 기준으로 판단하여야한다(당원 1996. 5. 14. 선고 95다19256 판결 참조). 원심판결 이유에의하면 원심은 그 내세운 증거에 의하여 피고 회사에서는 1994년도 임금 및근로 조건 개선에 관한 노사간 협정이 체결되어 정기상여금 500%와성과상여금 50%를 기본으로 하고, 그 외에 1994년도 경영 실적에 따라연내에 50%의 특별성과상여금을 추가 지급하기로 하여 1994. 7.에 전직원에 대하여 이를 지급한 사실, 그 뒤 1995. 7. 25. 체결된 1995년도임금 및 근로 조건 개선에 관한 임금협정에서는 위 특별성과상여금 50%를포함하여 600%의 상여금을 기본으로 하고 1995년도 경영 실적에 따라연내에 30%의 특별상여금을 추가 지급하기로 하는 약정이 이루어져1995년에 전 직원에 대하여 모두 630%의 상여금이 지급된 사실을 인정한다음 위 특별성과상여금은 일시적, 우발적이거나 은혜적, 호의적 지급이아니라 근로의 대가인 임금의 성질을 가지는 것이라고 판단하였다.
그러나 1994년도 임금협정에 규정된 특별성과상여금의 지급 조건은'1994년도의 경영 실적에 따라' 연내에 특별성과상여금 50%를 지급한다는것이므로 그 지급 여부가 확정되어 있다고 볼 수 없다.
또한 원고는 1995. 4. 22. 퇴직하였으므로 위 특별성과상여금이평균임금에 해당하는지의 여부도 원고가 퇴직할 당시를 기준으로판단하여야 할 것인데, 원고가 퇴직할 무렵에는 위와 같은특별성과상여금이 단 1회 지급되었을 뿐이고 앞으로 계속 지급될지의여부가 불확실한 상태였으므로 그것이 계속적·정기적으로 지급되었다고 할수도 없다.
따라서 원고가 1994년도에 지급받았다는 특별성과상여금은 근로의 대가인임금으로 지급된 것으로 볼 수 없으므로 퇴직금 산정의 기초인 평균임금에산입하여서는 아니 될 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 판시와 같은 이유만으로 위 특별성과상여금을퇴직금 산정의 기초인 평균임금에 산입하여야 한다고 판단한 것은 임금에관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못을 저질렀다고 할것이므로 이 점을 지적하는 논지도 이유가 있다.
3. 상고이유 제3점에 대하여
퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한것이므로 퇴직금 지급 사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출기초가 되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3개월간에 그 근로자에 대하여지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 많을경우에도 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면 이는 근로자의통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고하지 않을 수 없고, 이러한 경우 평균임금은 근로자가 의도적으로 현저하게평균임금을 높이기 위한 행위를 한 기간을 제외한 그 직전 3개월간의임금을 기준으로 산정하여야 할 것이다(당원 1995. 2. 28. 선고 94다8631판결 참조).
기록에 의하면 원고가 1994. 7.부터 같은 해 12.까지 지급받은 제 수당의월 평균액은 금 870,553원인데, 퇴직 전 3개월간 지급받은 제 수당의 월평균액은 금 1,047,520원이어서 그 차액이 금 176,967원인 사실을 알 수있는바, 이 금액이 원고의 월 평균임금에서 차지하는 비중으로 보아 원고의퇴직 전 3개월의 평균임금이 통상의 경우에 비하여 현저하게 많다고 할 수없고, 그 밖에 원고가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하였다고볼 아무런 증거도 없다.
따라서 원심이 원고가 개인택시 면허를 받 ?위하여 퇴직 전 3개월간의도적으로 평균임금을 높였으므로 그 높아진 평균임금을 기준으로퇴직금을 산정하는 것은 신의칙에 반한다는 피고의 주장을 물리친 조치는정당하고 거기에 평균임금 산정에 있어서 신의칙에 관한 법리를 오해한위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견을 주문과 같이판결한다.
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