상고이유를 본다.
1. 제1점 및 제2점에 대하여
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 계약의 형식에 관계없이 그실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 함은 소론과같으나(당원 1991. 12. 13. 선고 91다24250 판결, 1994. 12. 9. 선고94다22859 판결, 1995. 12. 22. 선고 95누2050 판결 등 참조), 여기서종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며업무수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적(대상적) 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항,근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할것이다(위 94다22859 판결 참조).
이 사건을 보건대 기록에 의하면, 피고 회사의 경우채용·인사·승진·근무시간·보수·징계 등에 관하여 취업규칙 및 인사규정의적용을 받는 일반사원 및 기능사원(이하 직원이라 한다)과는 달리원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 원고 및 선정자들을 원고 등이라 한다)과같은 교육상담교사(이하 상담교사라 한다)에 대하여는 상담교사관리규정(이하관리규정이라 한다)을 적용하고 있고, 피고는 상담교사에 대하여 통상 기간을1년으로 하는 업무위탁계약을 체결하여 피고 회사가 학습지 회원으로 모집한학생의 학습 진행에 관련한 교육상담·학습교재의 전달 등의 회원의유지·관리에 수반되는 업무, 신규 회원의 입회를 위한 상담·소개·안내 등회원모집을 위한 업무 및 입회비·월회비 등의 회비를 수금하는 업무(이하이와 같은 업무 모두를 위탁업무라 한다)를 수행하도록 하였고, 상담교사는피고의 조직의 하나인 각 지국에서 조회나 교육을 통하여 피고로부터위탁업무의 실적향상을 위한 독려를 받고 있으나 나아가 그 위탁업무의수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관하여피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니하며,상담교사는 그 위탁업무 수행을 위하여 자신이 제공한 근로의 내용이나시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의수금 실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는 수수료만을지급받고 있어 상담교사 서로간에 매월 지급받는 수수료가 금 300,000원정도부터 금 1,800,000원 정도까지 현저하게 차이가 날 뿐 아니라 동일한상담교사가 지급받는 수수료도 매월 다르며, 상담교사에 대하여 적용하고 있는관리규정에는 직원과는 달리 출·퇴근시간이나 업무수행시간에 관하여 아무런정함이 없고 실제에 있어서도 상담교사는 피고로부터 위탁업무의 원활한수행을 위하여 위탁자의 지위에서 행하는 위탁업무 실적의 독려 등의 최소한의지시나 교육을 받는 것 외에는 위에서 본 바와 같이 구체적인 위탁업무의수행과 관련하여 아무런 지휘·감독을 받지 아니한 채 상담교사 개개인의자율과 능력에 따라 위탁업무를 수행한 후 임의로 그 위탁업무 수행과정에서이탈할 수 있고, 업무수행 장소도 피고 회사의 지국 사무실 등의 사업장이아닌 주로 학습지 회원의 주거 등으로 자유롭게 되어 있으며, 관리규정에의하면 상담교사는 인사규정상의 채용자격·채용기준·채용결격 등에 관하여엄격한 규제를 받는 직원과는 달리 단순히 그 자격에 관하여만 '만 20세이상의 대학졸업자 또는 이와 동등한 자격이 있다고 인정되는 자'라는추상적인 제한을 받고 있을 뿐이고 상담교사가 업무위탁계약을 체결하고작성·제출하는 서류 중에는 직원이 제출하지 않는 '사업계획서'와'재산세납입증명서'가 포함되어 있으며 상담교사는 위탁업무의 성격상경업이나 동종의 경쟁업체에의 근무가 제한되어 있을 뿐 직원과 달리 다른업종에의 근무나 자신명의의 영업활동까지 제한받고 있지 아니하며 상담교사에대하여는 직원과는 달리 회사의 복무질서 위반행위 등에 관한 징계규정을 두지아니한 채 다만 관리규정 소정의 사유가 있을 때 위탁계약을 해지할 수 있는해촉사유만을 규정하고 있을 뿐이고, 그 밖에 상담교사는 수수료 소득에대하여 각자 사업자등록을 한 후 사업소득세를 납부하고 있을 뿐 근로소득세를납부하고 있지 아니하며, 피고 회사에 설립되어 있는 직장의료보험조합의 당연피보험자로 되어 있지 아니하고 오히려 개별적으로 지역의료보험조합에 임의로가입하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
그렇다면 상담교사가 그 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법및 업무수행 시간 등에 관하여 피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을받고 있지 아니하는 점, 피고로부터 지급받는 수수료는 그 위탁업무 수행을위하여 상담교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금 실적이라는 객관적으로나타난 위탁업무의 이행 실적에 따라서만 그 지급 여부 및 지급액이 결정되는것이어서 종속적인 관계에서의 근로제공의 대가로서의 임금이라 보기 어려운점 및 그 밖에 업무수행 시간의 정함이 없는 점 등 위에서 본 여러 사정을종합하여 볼 때 원고등과 같은 상담교사는 피고와 사이에사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다 할것이므로 같은 취지에서 원고 등이 피고 회사와 사이에 원심판시의 위탁계약을체결하고 있고, 기본급의 정함이 없이 원심판시의 수수료만을 지급받은 사실및 그 밖의 원심판시의 다른 사정을 종합하여 원고 등을 근로기준법의적용대상이 되는 근로자로 보기 어렵다고 판시한 원심의 조처는 정당하고,거기에 근로자 및 임금에 관한 법리를 오해한 위법이 없으며, 논지는 결국원심판결의 내용을 잘못 이해한 것에 따른 것으로서 받아들일 수 없다.
2. 제3점에 대하여
피고 회사가 상담교사를 고용하여 일반의 영업사원과 동일한 지위에서위에서 본 위탁업무를 담당하도록 할 수 있음은 별론으로 하고 이 사건의 경우원고 등이 곧바로 실질적으로 피고 회사의 영업사원으로의 근로자의 신분을갖는다고는 할 수 없고, 기록에 의하면 피고 회사의 지국장은 독자적인 판단에의하여 실질적으로 상담교사 지원자와 사이에 위탁계약의 체결 여부를 결정한것으로 인정될 뿐 아니라 비록 소론과 같이 피고 회사가 상담교사의모집광고를 내고 채용 방법을 결정하고 채용 여부를 결정하기 위한 면접도피고 회사 총국에서 실시하였다고 하더라도 이는 피고가 상담교사를 희망하는지원자와의 사이에 원심판시의 위탁계약을 체결할 것인지 여부를 판단하기위하여 행한 것으로 보아야 할 것이고 위에서 본 여러 사정을 종합하면 그와같은 사정이 있다고 하여 피고와 원고등과의 위탁계약관계를 실질적으로사용종속관계를 지닌 근로계약관계라고 볼 수도 없으며, 상담교사가 피고회사에 대하여 회원모집 내용이나 상담지도 결과 등을 보고하고, 회비를 피고회사에 납부하는 등으로 위탁계약상의 의무를 이행하는 과정에서 소론과 같이원칙적으로 매일 정해진 시간에 지국 사무실에 나가고, 그 시간 중에 지국내에서 조회, 교육을 통하여 위탁업무에 관한 지시를 받고 아울러 업무일지를작성하여 계장 및 지국장의 결재를 받으며, 관리규정에서 상담교사는 회사의조직인 지국에 소속되어 지국장의 관장 아래 활동하고 그 지시를 받도록규정하고 있고 회사가 정한 규정·내규 기타 회사가 지시하는 사항을 성실히준수하도록 규정하고 있다 하더라도 이는 위탁업무의 원활한 수행을 위하여피고 회사가 위탁자의 지위에서 행하는 위탁업무 실적의 독려 등의 최소한의지시나 교육을 받는 것이거나 위탁계약의 의무이행 과정의 일환으로 이루어진것일 뿐이고 그와 같은 사정이 인정된다 하여 원고 등이 사용종속관계하에서피고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받으면서 근로제공을 한것이라고 할 수는 없으며 상담교사가 근로소득세가 아닌 자유직업소득세를납부한 것은 그들이 사업자등록을 하고 위탁업무를 수행하면서 수익활동을함에 따른 당연한 결과이고 그것이 소론과 같이 피고가 그 경제적 부담을피하기 위하여 편법적으로 노무관리를 하기 위한 것이라고 단정할 수 없고,피고가 상담교사 지원자를 모집하면서 소론과 같이 '국가보훈대상자는 관계법령에 의거 우대함'이라는 광고를 하였다고 하더라도 이는 피고가 상담교사지원자와 위탁계약을 체결함에 있어서 국가유공자예우등에관한법률 소정의취업보호 대상자에 대하여 위 법률 소정의 우대조항을 적용하겠다는 것에불과하고 피고가 그와 같은 광고를 하였다고 하여 상담교사를 피고의 직원으로채용하고 있다고 할 수는 없다.
따라서 원심판결에 소론과 같은 심리미진 및 채증법칙 위배 등의 위법이있다 할 수 없어 이 점들을 다투는 논지도 모두 받아들일 수 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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