이 유
피고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 을 제1호증, 을제4호증의 1내지20의 각 기재에 제1심및 원심 증인 하 석기, 원심증인 이 상학의 일부 증언및 변론의 전취지를 종합하여 원고가 피고 회사영주사무소 소속 일용인부로서 1968.6.15경부터 1980.6.7경 까지 11년 11개월남짓 근무한 사실 및 위 기간동안 원고는 피고 회사가 철도청으로부터 도급받은공사가 있을 때마다 일용인부로 고용되었다가 공사가 끝나면 해고되는 등의형식을 되풀이하면서 실제로는 피고 회사와 종속적 노동관계를 유지하며1개월에 평균 20일 정도씩계속하여 피고 회사에서 근로에 종사한 사실을인정하고 나서, 다만 원고는위 기간 중 공사가 없을 때는 일시적으로 근로에종사하지 못한경우가 있음을엿볼 수 있으나 이러한 사실만으로 원.피고간의 위계속적 근로관계가 부인된다고는 볼 수 없다고 하여, 원고는 근로기준법상의근로자이고 따라서 피고는원고에게 근로기준법 제28조에서 정하는 바에 따라 위기간 전부에 대한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 판시하고 있다.
원심이 거시한 위 증거들을 기록에 비추어 검토하여보니, 원고가 원심이인정한 바와 같이 위 기간동안 1개월에 평균 20일정도씩 계속하여 근로를 제공하여 왔다는 점에 부합하는 증거는 위 하 석기의증언 뿐이고, 한편 원심이그 종합증거의 하나로 들 고 있는 을제1호증(경력증명원, 이는 원고 스스로작성한 문서이다)의 기재에 의하면 원고는1977.7.1부터 1978.10.15까지 15개월 남짓 동안에는 일하지 않는 것으로 기재되어있음을 알 수 있는 바, 만약원심이 인정한 것처럼 피고 회사가 일용노동자인원고에 대하여 고용과 해고의 형식을 취해 왔고 그 도중 위와 같이 원고가15개월 남짓동안 일하지 않은것이 사실이라면 특별한 사정이 없는 한 원.피고 간의계속적 근로관계는 이로써 단절되었다고 봄이상당하고, 그럼에도 불구하고계속적 근로관계가 유지되었다고 인정하려면 그 동안의 근로제공형태,노임지급관계등 제반사정을 상세히 심리하여 그럴 만한 특별한 사정이 있다는 점에대한 납득할 만한설명이있지 않고서는 안 될 것이다.
그렇다면 원심이 위와 같이 서로 모순되는 증거를종합하여 위와 같은 사실을 인정하고 나아가 원.피고간에 계속적 근로관계가있었다고 판단한 조처에는 채증법칙을 어기고 심리를 다하지 아니하거나계속적 근로관계에 대한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고아니할 수 없고 원심판결을 파기하지 아니하면 현저히 정의와 형평에반한다고 인정되므로 이 점을탓하는 상고논지는 이유있다.
따라서 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기위하여 사건을 원심인서울고등법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.
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