가. 전문진술로서 원진술자가 사망, 질병, 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사유에 관한 자료가 없어 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 본 사례
나. 항소심에서 전부 유죄로 인정된 갑죄와 을죄의 경합범 중 포괄일죄인 갑 죄의 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우 상고심의 파기 범위
다. 선원들의 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들을 대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 맡아 온 선박의 사무장에게 선주가 선원들의 임금을 지급한 행위가 선원법 제48조 제1항에 위반되는지 여부(적극).

1.증인 갑의 제1심 법정에서의 진술과 피고인이 증거로 함에 부동의한 사 법경찰관직무취급 작성의 갑에 대한 진술조서 중의 진술기재가 을로부터 들어서 안다는 것이라면 전문진술인데도 기록상 원진술자인 을이 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 사유가 있는 지의 여부에 대하 여 아무런 자료도 찾아볼 수 없는 경우 갑의 증언과 진술조서기재는 유죄 의 증거로 삼을 수 없다.
2.원심의 그 판시 1항의 범행을 포괄일죄로 보아 처단한 것으로 본다 하 더라도 그 가운데 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수 없는 경우에는 양형 의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 판시 1항 사실은 전부가 파기되 어야 하며, 원심이 판시 1항 및 2항 범행을 형법 제37조 전단의 경합범으 로 의율처단한 것이라면 결국 원심판결 중 유죄부분인 판시 1,2항 범행전 부에 대하여 파기하여야 한다.
3.선박의 사무장이 선원들의 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들 을 대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 보아 왔으며 이 사건 당시에 도 선장의 지시로 선원들의 임금을 계산한 후 선주로부터 선원들의 보합 금(비율급임금), 예치금 등을 받아 왔다면 선주로서는 위 임금을 사무장 에게 지급함으로써 이를 선원들에게 지급하는 것으로 여겼다고 볼 수 있 으므로 선주가 보합금 등을 사무장에게 지급한 사실만 가지고는 선원법 제48조 제1항에 위반되었다고 할 수 없다.

피고인 유성달 상고인 피고인, 검사 변호인
변호사 이승계

원심판결 중 유죄부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구지방법원 합의부에 환송한다.

1. 변호인의 상고이유를 본다.
원심채용증거들을 기록에 대조 검토하여 볼 때원심판시 범죄사실제1항기재 1985년 10월분 월고정급미지급 사실가운데원심판결 별지목록 범죄일람표 1항기재 공소 외 강명복, 김대진, 안성철,안범수에게 각 판시 금액을지급하지 않았다는 부분과 원심판시 범죄사실 제2항기재 같은 해 11월분 월고정급상당금액 미지급부분 범행들은 이를 충분히인정할 수 있고 그 증거취사과정에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이없으므로 이 부분에 관한 논지는 이유없다.
그러나 원심판결 범죄사실 제1항의 1985년 10월분월고정급미지급부분 가운데 원심판결 별지목록 범죄일람표 1항 기재 공소외장달범, 이무남, 이종렬및 김정찬에 대한 부분에 대하여 볼 때, 원심이 이부분 판시사실을 인정하는데 끌어 쓴 증거들 가운데 피고인의 법정에서의진술과 사법경찰관 직무취급작성의 피고인에 대한 피의자신문조서 기재내용은모두 선박을 수리하였을 때에는 매월 30일을 기준으로 15일 이상 수리작업에임한 선원들에 대하여서만월고정급을 지급하기로 약정하였는데 1985년 10월중에는 위 장달범 등 공소외인 4명이 15일 이상 수리작업에 참여하지아니하였기 때문에 이들에게 월고정급을 지급할 의무가 없는 것이라고 주장하고 있는데반하여 이 사건의 고소인이며 위공소외인들이 속한동해연근해어선노동조합의 위원장인 증인 김동광의 제1심법정에서의 진술과 사법경찰관직무취급작성의 동인에 대한 진술조서기재 가운데 위 공소외인들이 실제로 선박수리작업을한 것이라는 취지의 진술 또는 진술기재가 있으나 제1심법정에서 그와 같은사실을 어떻게 확인하였는가 하는 피고인의 반대신문에 대하여 선장 장달범과갑판장 김대진으로부터들어서 안다고 대답한 것을 보면 위 김동광이 위공소외인들이 선박수리작업을 한 사실에 관하여 진술한 것은 위 장달범,김대진의 진술을 내용으로 한전문 진술 임을 알 수 있는데(피고인은 위 김동광에대한 사법경찰관 직무취급작성의 진술조서에 대해서 증거로 함에 부동의하고있다) 기록상 원진술자인 위 장달범, 김대진 등이 사망, 질병, 기타 사유로인하여 진술할 수 없는사유가 있는지의 여부에 대하여 아무런 자료도 찾아볼수 없으므로 위 김동광의 증언과 진술조서기재는 이를 유죄의 증거로 삼을수 없다 할 것인데도 원심이 이를 채용하여 위에서 본 판시사실 부분을유죄로 인정한 것은 형사소송법에 정한 전문진술의 증거능력에 관한 법리를오해하였고 그로 인하여 심리를 다하지 아니하여 이 부분 범죄사실인정 여부에영향을 미치게 하였다 할것이며 원심이 그 판시 1항 범행을 포괄1죄로 보아처단한 것으로 본다 하더라도 그 가운데 일부 범죄사실을 유죄로 인정할 수없는 경우에는 양형의 조건이 되는 사실이 같지 않게 되므로 판시 1항 사실은전부가 파기되어야 하며원심은 판시 1항 및 2항 범행을 형법 제37조 전단의경합범으로 의율처단하였음은 그 판시에 의하여 명백하므로 결국 원심판결 중유죄부분 전부에 대하여파기하지 않을 수 없다 할 것이다.
이 점 논지는 이유있다.
2. 검사의 상고이유를 본다.
원심판결 이유 및 기록에 의하면 이 사건 선박의사무장인 조천권은 선원들의 추천에 의하여 선장이 임명한 자로서 선원들을대표하여 선원들의 임금계산 등의 사무를 보아 왔으며 이 사건 당시에도 선장의지시로 선원들의 임금을 계산한 후 피고인으로 부터 선원들의 판시보합금(비율급임금) 예치금 등을 받아 왔다는 것인바, 이 사건의 위와 같은 사정아래에서는 선주인 피고인으로서는 위 임금을 위 조천권에게 지급함으로써이를 선원들에게 지급하는것으로 여겼다고 볼 수 있으므로 원심이 같은취지에서 피고인이 판시 보합금등을 위 조천권에게 지급한 사실만 가지고는 이 사건공소사실이 선원법 제48조 제1항에 위반되었다고 할 수 없거나 그에 대한증명이 없다고 판단하여 제1심 판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한 것은이를 수긍할 수 있고 거기에 채증법칙위반의 위법이나 위 법조항에 관한법리오해의 위법이 있다 할수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결중 유죄 부분을 파기하고 이부분 사건을 원심법원에환송하며 검사의 상고를 기각하기로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.