이 유
1. 원고 소송대리인의 상고이유(상고이유보충서는상고이유를 보충하는 범위 내에서)에 대하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 제1심판결을인용하여, 피고 공사는갱내 교대근무에 관하여 입출갱 및 휴식시간을포함하여 갑방은 08:00부터 16:00까지, 을방은 16:00부터 24:00까지, 병방은24:00부터 다음날 08:00까지로 나누어 3교 대 근무하는 것으로 하고 있는데,원고가 근무한 장성갱 갑방교대근무자의 경우(을방 및 병방근로자도 같은방법으로 근무하고 있다) 07:20경에 갱 입구 사무실에 출근하여 작업복 및 안전등수령 기타 출근확인을 마치면, 07:30경부터 약 10분간 취업회를 개최하여담당보안계원으로부터 보안교육 및 작업지시를 받고 작업조를 편성하며, 07:40경갱 입구에서 입갱을 시작하고, 08:00경 수갱케이지를 탑승하고 다시갱내에서 인차를 갈아타는 등의방법으로 입갱하여, 08:40 내지 08:50경까지 입갱을완료하여 그때부터 공기압축기의 가동이 정지하는 15:20경까지 채탄굴진작업에 종사하고, 15:20경작업을 마무리 한 다음, 위와 같은 방법으로 출갱을시작하여, 16:20경에 출갱을 완료하고 있는 사실과 갱내 근로자의 경우각자가 작업 도중에 수시로 10 내지 20분씩 갱내 작업장 인근에서 자유로이휴식시간을 이용하고, 중식은지참한 도시락을 비교적 분진 등이 없는 주운반갱도등으로 자리를 이동하여약 30분 정도 휴식을 취하면서 식사를 하고 있는데휴식 및 중식에 소요되는시간은 1일 1시간 이상인 사실을 인정한 다음,원고의 실제 작업시간은 단체협약 소정의 1일 근로시간인 6시간에 미달한다고 하여원고의 시간외근로수당청구를 배척하고 있다.
원심의 위 사실인정은 정당한 것으로 수긍된다.또한 이 사건에서 취업회의내용인 갱내 근무자에 대한 보안교육이나 작업지시및 작업조의 편성은 갱내교대근무를 위하여 필요불가결한 것으로서 사용자인피고의 지휘, 감독에 의한 구속하에서 행하여질 수 밖에 없으므로 위와 같은취업회시간도 실근로시간에 포함시키는 것이 타당하다고 할 것임은 소론과같다 하더라도, 원심이인정한 사실관계에 의하면, 10분에 불과한취업회시간을 실근로시간에 포함시키더라도 실근로시간은 약정 실근로시간인 6시간을초과하지 아니한다. 따라서 원심판결에 실근로시간 인정과 관련하여 심리를미진하거나 채증법칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다.
(2) 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 공사와피고 노동조합 사이에 1981.1.1.이후의 근속기간에 대한 퇴직금 산정에 있어서기초가 되는 피고 공사소정의 "기초임금"에서 체력단련비를 제외시키기로하는 합의가 있었다고 인정하였는 바, 이는 정당하고 소론과 같은채증법칙위반으로 인한 사실오인 등의 위법사유가 없다. 논지는 이유 없다.
2. 피고 소송대리인의 상고이유에 대하여
(1) 식대보조비에 대하여
통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근로의 양또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일이나 실제 수령한임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금인 바(당원1990.11.9.선고 90다카6948판결 참조), 이는 근로기준법 제19조 제2항에 의하여실제 근로시간이나 실적에 따라 증감될 수 있는 평균임금의 최저한으로보장되고, 동법 제46조 소정의 시간외, 야간 및 휴일근로에 대한 가산수당,제27조의 2 소정의 해고예고수당 등의 산정근거가 된다. 그런데 위 각 조항에는가산율 또는 지급일수 외의 별도의 최저기준이 규정된 바 없으므로 노사간의합의에 따라 성질상 통상임금에 산입되어야 할 각종 수당을 통상임금에서제외하기로 하는 합의의 효력을 인정한다면 위 각 조항이 시간외, 야간 및휴일근로에 대하여 가산수당을 지급하고, 해고 근로자에게 일정기간 통상적으로지급받을 급료를 지급하도록 규정한 취지는 몰각될 것이다. 그리하여 성질상근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외하기로 하는노사간의 합의는 동법제20조 제1항 소정의 동법이 정한 기준에 달하지못하는 근로조건을 정한 계약으로서 무효라고 보아야 할 것이다.
원심은 제1심판결을 인용하면서 부가판단으로,피고 공사는 근로자에게 출근일에 한하여 일정금액 상당의 식사를 현물로제공하되, 식사를 제공받지 아니하는 근로자에게는 동액 상당의 구판장이용 쿠폰을지급하여 온 사실을 인정한 다음, 위 식대보조비는 그 지급조건 및 내용등에 비추어 근로의 대가로정기적, 일률적으로 지급된 것으로서 통상임금에포함된다고 판단하고, 나아가 피고 공사가 1982.2.25.경 노동조합과의 사이에식대보조비를 인상하면서,위 식대보조비는 사원의 근로 및 작업조건 등에비추어 정상 이상으로 소모되는 영양손실을 보전하여 주기 위한 복리후생비이고근로의 대가가 아니라는이유로 통상 및 평균임금을 산정함에 있어 이를제외하기로 약정한 사실은 인정되나, 이와 같이 근로자가 소정근로 풔?총근로의대가로서 수령하는 금원상당 중 당연히 통상임금에 포함되어야 할 금원상당의 일부를 제외하기로 하는 약정은 근로기준법 제20조의 규정에 위반되는것으로 무효라고 판단하였다.
원심의 위와 같은 판단은 앞서 밝힌 통상임금의개념 및 통상임금과 근로기준법 제20조 제1항의 관계에 관한 법리에 비추어모두 정당하고, 통상임금에관한 법리를 오해하거나 근로기준법 제20조 제1항을잘못 해석한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
(2) 특수직무수당에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 공사가 지하600m 이하 심부작업장 근무자에게 1일 소정의 제3종 특수직무수당을 지급하고있다고 인정한 다음, 위수당은 그 지급조건 및 내용 등에 비추어 근로의대가로 정기적, 일률적으로지급된 것으로서 통상임금에 포함된다고 판단하였다.
앞서 든 통상임금의 정의에서 "일률적"으로지급되는 것이라 함은 "모든 근로자에게" 지급되는 것뿐아니라 "일정한 조건 또는기준에 달한 모든 근로자에게" 지급되는 것도 포함된다고 해석되지만, 여기서말하는 "일정한 조건"이란 "고정적이고 평균적인 임금"을 산출하려는통상임금의 개념에 비추어 볼때 "고정적인 조건"이어야 한다고 할 것이다. 그런데원심이 인정한 사실만으로는 원고가 고정적으로 지하 600m 이하의심부작업장에서만 근무하는 것인지여부 등을 알 수 없어 위 수당이 정기적으로 지급된것이기는 하나 "일률적"으로 지급된 것이라고 단정할 수는 없다 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심은 위 수당이 "일률적"으로 지급된 것으로서통상임금에 산입되어야 한다고판단하였는 바, 이러한 처사는 통상임금에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 지적을 면할 수 없다. 논지는이유 있다.
(3) 체력단련비에 대하여
우선, 원심은 제1심판결을 인용하여, 피고 공사가체력단련비를 전 근로자에게 노사간의 합의에 따라 연 소정액을 지급하여 온사실을 인정한 다음, 그지급형태와 지급조건에 비추어 이는 근로기준법소정의 임금으로서 평균임금에 포함된다고 보았는 바, 이는 정당하고(당원1990.11.27.선고 90다카23868판결, 1990.12.7.선고 90다카19647 판결 참조)평균임금산정에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
다음으로, 원심은 1980.12.31.이전의 근속기간에대한 퇴직금을 산정함에있어서 기초가 되는 피고 공사 소정의"평균임금"에서는 식대보조비, 연료보조비, 가족수당을, 1981.1.1. 이후의 기간에 대한퇴직금을 산정함에 있어서기초가 되는 피고 공사 소정의 "기초임금"에서는식대보조비, 연료보조비, 가족수당, 체력단련비, 광산근무수당, 특수직무수당을각 제외시키기로 하는 노사간의 합의가 있었다고 인정함으로써, 1980.12.31.이전의 근속기간에 대한퇴직금을 산정함에 있어서 체력단련비도 피고 공사소정의 "평균임금"에서 제외하기로 하는 합의가 있었다는 피고의 주장을배척하였다.
그런데, 원심이 노사간의 협의에 의하여 정하여진것으로 인정한 직원퇴직금규정(을 제1호증) 제11조 제1항은 "1980.12.31.이전 근속기간에 대한 퇴직금은 일반사원, 보조관리원, 기능직사원(촉탁 포함)별로 각각 별표 2, 별표3, 별표 4에 의하여 근속기간별로 구분 합산된퇴직금 지급일수에 퇴직 당시의 '평균임금'을 승하여 계산한다"고 규정하고,제2항은 "제1항에서 규정한퇴직 당시의 '평균임금'은 1980.12.31. 현재 시행중인 평균임금산정예규에정한 바에 따라 산정한다"고 규정하고 있는 바,1980.12.31.당시 시행 중이던평균임금산정예규의 내용에 관한 직접적인 입증은없으나, 을 제17호증의 2(임금관리지침, 갑 제6호증도 같다)의 기재에의하면, 피고 공사의 임금관리지침(1987.7.1.시행) 제7조는 평균임금에 산입되는임금을 "기본급, 제수당및 상여금"으로 규정하고 있으며, 을제3호증(급여지급방법)의 기재에 의하면, 피고 공사는 1979.9.5.자로 산하 전사업소장에게월동건강관리비(후에 체력단련비로 명목이 바뀜)는 임금이 아닌 후생적급여로 처리하도록 지시한 사정도 엿보이며, 을 제29호증의 전체적인 취지도체력단련비가 처음 생긴 이후현재까지 피고 공사의 임금체계상 후생적 급여로보아 임금으로 처리하지 아니하기로 노사간에 합의가 이루어져 왔다는 것이다.사정이 이러하다면 원심으로서는 1980.12.31.당시 평균임금산정예규가 제정,시행되었는지, 그 내용중에 체력단련비를 '평균임금'에 포함시키지아니한다는 것이 포함되어 있었는지 여부 등에 관하여 심리하였어야 함에도불구하고 이에 나아가지 아니한채, 1980.12.31.이전까지의 근속기간에 대한 퇴직금산정에 관하여는 식대보조비, 연료보조비, 가족수당만 제외시키기로 하는합의가 있었다고 인정하여결과적으로 체력단련비에 관하여는 이러한 합의가없었다고 단정하였으니 원심의 이러한 처사는 채증법칙위배로 인한 사실오인또는 심리미진으로 판결에영향을 미 ?위법을 저지른 것이라고 아니할 수 없다.논지는 이유 있다.
이상의 이유로 원심판결 중 피고패소부분을파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 원고의 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과같이 판결한다.
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