이 유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면 원심은, 운반계약서, 협약서의 각 기재와원심증인 한승길, 조남일, 사영기의 각 진술 등 거시증거에 의하여, 공소외한승길은 1985.2.22.경 피고인 경영의 주식회사 한국레미콘(이하 위 회사라고 한다)의 트럭운전기사로 입사한 이래 1986.7.1.경부터 1991.3.28.경사이에 위 회사의 지시에 의하여 위 회사의 경영진과 친척 또는 친밀한관계에 있는 사람이 운영하는 주식회사 천광, 백연개발, 장원개발 등의근로자로 그 소속을 옮겼으나 여전히 위 회사의 지시ㅤ감독하에 위 회사의일을 하여 오다가 1991.3.29. 위 회사로부터 그 소유의 콘크리트믹서트럭1대를 금 10,800,000원(매월 금 300,000원씩 36개월간 지급하는 조건)에매수(이른바 불하받음)하여 위 트럭을 공소외 주식회사 한국중기(위 회사의자회사이다) 명의로 등록(이른바 지입)한 후 위 회사와 콘크리트운반계약을 체결하고 지입차주 겸 운전사로서 위 트럭을 이용하여콘크리트를 운반하는 업무에 종사하여 오던 중 위 회사에 그 운반단가의인상을 요구하였다가 거절당한 후 1992.3.7. 위 회사와의 관계가 종료되는조치를 당한 사실, 위 한승길은 비록 위 회사로부터 위 트럭을 불하받아자신의 이름으로 사업자등록을 하고 세금계산서를 발행하면서 위 회사의콘크리트를 운반하는 업무에 종사하여 왔지만, 위 협약서에는 일반의취업규칙에서 볼 수 있는 근무시간, 근무일수, 징계규정 등을 두고 있을뿐만 아니라 위 한승길은 실제로 위 트럭을 불하받은 뒤에도 종전과 같이위 회사의 업무의뢰에 대하여 낙부의 자유를 가지지 아니한 채 출퇴근 및운반처 등에 관하여 위 회사의 지시에 따라 종속적인 관계에서 특정한업무만을 담당하였으며(위 한승길은 1991.12.3. 위 회사 모르게 타회사의레미콘을 운반한 사실로 위 협약서 규정에 따라 2일간 운행정지를당하였다), 그 보수는 위 트럭의 불하 전과 같이 운반량에 따라 정해지는데이는 위 한승길의 자기 계산하에 이루어진 것이 아니라 위 회사측이 월간운반량을 계속 기록하여 두었다가 매달 일정한 날에 위 회사측이 산출한일정비용을 공제한 후 급여명세서와 함께 지급되어 온 사실 등을 인정한다음, 이에 의하면 위 한승길은 비록 위 회사와는 소속이 다른 업체에소속되어 일을 한 적이 있고, 위 회사와의 운반계약 형태가 도급계약의형태를 취하였음에도 불구하고, 위 한승길과 위 회사의 그 실질관계는 위한승길이 1985.2.22. 입사한 이래 지입차주가 된 이후에도 실질적인근로관계의 단절 없이 위 회사에 계속 근무하였다고 보여지고, 또한 그사용자와 관계에 있어서도 위 회사의 포괄적인 지휘ㅤ감독을 받으며 임금을목적으로 종속적인 관계에서 사용자인 위 회사에 근로를 제공하였다고 봄이상당하여 근로기준법 제14조 소정의 근로자에 해당한다고 판단된다는이유로, 위 한승길은 개인사업자이지 근로자가 아니라는 피고인의항소이유를 배척하고, 위 회사의 대표이사인 피고인이 1992.3.7.경 위한승길을 정당한 이유 없이 해고하고, 해고하기 30일 이전에 해고예고를하거나 30일분 이상의 통상임금을 지급하지 아니하며, 위와 같이 퇴직한 위한승길의 퇴직금 5,879,955원을 당사자 간의 지급기일에 관한 합의 없이지급사유가 발생한 때로부터 14일 이내에 지급하지 아니하였다는 이 사건근로기준법위반의 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다.
2. 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그계약의 형식이 민법상의 고용계약인지 또는 도급계약인지에 관계 없이 그실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할것이고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는,업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터구체적ㅤ개별적인 지휘ㅤ감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품ㅤ원자재나작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제ㅤ사회적 조건등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이며(당원 1994.12.9.선고,94다22859 판결 참조), 특히 이 사건에 있어서와 같이 종전에는 단순한근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일내지 유사한 내용의 근로를 제공하게 된 경우이른바 소사장(小社長)의형태를 취한 경우에는, 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지아니면 그 의사에 반하여 강제적ㅤ형식적으로 소사장의 형태를 취하게되었는지 여부, 사업계획ㅤ손익계산ㅤ위험부담 등의 주체로서 사업운영에독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 할 것이다.
원심이 들고 있는 점들, 즉 위 협약서에 1일 근무시간을 당일 물량종결시까지로 한다, 근무시간 중 발생하는 모든 제반 사항에 대하여공장장의 지시를 따르고 불응시 공장장의 조치에 대하여 이의를 제기할 수없다, 차량운행은 월 28일 만근제로 하고 휴무는 월 2회 실시한다,현장에서 불미스러운 사건 발생시 또는 회사의 이미지를 손상시켰을경우에는 1회 경고, 2회 2일간 운행정지시킨다라는 등의 규정이 있는 점,위 한승길이 위 트럭을 불하받은 뒤에도 종전과 같이 출퇴근 및 운반처등에 관하여 위 회사의 지시를 받으면서 위 트럭을 운전하여 콘크리트를운반하는 업무만을 담당하여 온 점, 위 한승길은 위 회사 모르게 타회사의레미콘을 운반한 사실로 2일간의 운행정지를 당한 적이 있는 점, 그 보수는위 트럭의 불하 전과 같이 운반량에 따라 정해지는데 위 회사측에서 월간운반량을 기록하여 두었다가 매달 일정한 날에 위 회사측이 산출한일정비용을 공제한 후 급여명세서와 함께 지급되어 온 점 등으로 보면, 위한승길이 위 트럭을 불하받아 지입차주 겸 운전사로 된 이후에도 종전과마찬가지로 위 회사와 사이에 사용종속적인 관계에 있는 근로자라고 볼여지도 많은 것은 사실이다.
그러나 우선 기록에 의하면, 피고인은 위 회사에서 트럭을 위 한승길 등근로자들에게 불하하게 된 경위에 관하여 근로자들이 먼저 다른 회사의예를 들어 농성을 벌리면서 불하를 요구하기에 위 회사에서도 그것이경영합리화에 부합할 수 있다고 생각하여 근로자들의 요구를 들어 주기로하고, 노후차량 5대를 제외한 12대의 트럭을 근무기간, 성실성, 운전경력등을 기준으로 하여 선발된 위 한승길 등 12명의 근로자에게 불하하게 된것이라고 주장하고 있고, 원심증인인 위 조남일, 사영기의 진술은 물론 위한승길의 진술도 이에 부합하는 점이 있어, 위 한승길 등은 그들의 자의에의하여 위 회사와 사이에 그 때까지의 근로관계를 종료시키고 새로운관계를 정립하기로 한 것이라고 볼 여지가 있는 데다가, 위 한승길 등트럭을 불하받은 근로자들이 별도로 사업자등록을 하고 위 운반계약에 따른운반료를 지급받는 데 대하여 위 회사 앞으로 그들 명의의 세금계산서를발행하여 온 사실은 원심도 인정하고 있을 뿐만 아니라, 피고인이 그변소를 뒷받침하는 것이라며 제출하고 있는 자료들에 의하면, 위 한승길 등트럭을 불하받은 근로자들은 지입료, 각종 보험료, 자동차세, 유류대,타이어대, 부품대 등 그 트럭의 운행과 관련된 제반 비용을 위 운반료에서공제하는 방식으로 부담하였다는 것이고, 또 위 회사 소속 직원들과는 달리위 회사의 취업규칙, 인사 및 급여규정 등의 적용을 받지 아니하고,일직이나 당직근무도 하지 아니하였으며, 결근 및 조퇴시에는 그들이선정한 임시 운전사로 하여금 그들 대신 운행하도록 할 수 있었다는것으로, 다만 그들 스스로 임시 운전사로 하여금 운행하도록 하는 조치를취하지 아니할 때에는 하루 금 20,000원씩을 임시 운전사 대체비용이라는명목으로 공제당하고, 위와 같이 일정한 경우에는 경고 또는 운행정지 등을당하는 경우가 있었으며, 그 외에도 근무시간, 근무일수 등에 관하여 위회사의 통제를 받는 면이 있었으나, 레미콘 운반에 있어서는 일정한 물량을일정한 시간 내에 납품하는 것이 요구되고 제때에 납품하지 못하는 경우레미콘이 경화되어 상품가치를 상실할 위험이 있는 등 특수성이 있어 위회사의 입장에서는 어느 정도의 규제가 불가피하다는 것이고, 한편 보수내지 운반료의 지급 방식이 위 불하 전후에 있어서 도급 단가에 운반물량을 곱하여 산정된다는 점에 있어서는 동일하나, 위 불하 이전에는상여금이 지급되고 갑근세와 의료보험료가 공제되었음에 반하여, 위 불하이후에는 상여금이 지급되지 않고 부가가치세가 더하여지며 앞서 본 바와같은 트럭 운행과 관련된 제반 비용 및 산재보험료 등이 공제되는 등으로차이가 있었고, 또 그 도급 단가도 불하를 받은 자와 그렇지 아니한 자사이에 달리 책정되어 있었으며, 그리하여 위 한승길의 경우 불하 후 그이전의 수입이나 위 회사 소속 직원들의 급료에 비하여 3배 정도의 수입을올리고 있었다는 것인바, 이러한 점들은 위 한승길이 위 트럭을 불하받아지입차주 겸 운전사가 된 이후에는 종전과 달리 위 회사와는 독립된사업주가 되었다고 볼 만한 요소가 될 수 있는 것으로 보인다.
따라서 원심으로서는 과연 위 한승길 등이 위 트럭을 불하받음에 있어자의로 위 회사와의 종전의 근로관계를 종료시킨 것인지, 그 후 트럭운행과 관련된 제반 비용을 그들이 부담하였는지, 위 회사의 취업규칙,인사 및 급여규정 등의 적용을 받고 일직이나 당직근무를 하였는지,제3자로 하여금 업무를 대행케 할 수 있었는지, 위 협약서에서 경고 또는운행정지 및 근무시간과 근무일수 등에 관하여 정하여 둔 이유는 무엇인지,위 트럭을 불하받기 이전과 비교하거나 트럭을 불하받지 아니하고 위 회사소속 근로자로 남아 있는 운전사들과 비교할 때 그 보수 내지 운반료 산정방식이 어떻게 다르고, 실제 수령하는 액수에 어느 정도의 차이가 있으며,왜 그와 같은 차이가 생기게 된 것인지 등에 관하여 면밀하게 심리, 확정한다음, 이러한 점들을 위 원심이 들고 있는 점들과 대비하면서 종합적으로참작, 고려하여 위 한승길이 경영주체로서의 외관을 갖춘 것과는 관계 없이여전히 위 회사와 사용종속적인 관계에 있는 근로자에 해당한다고 할 수있는지 여부를 판단하였어야 옳았다 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심이 그 판시와 같은 점만을 들어 위 한승길이근로기준법 소정의 근로자에 해당한다고 판단한 것은 심리를 다하지아니하였거나 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 관한 법리를 오해한위법이 있다 할 것이고, 이는 판결에 영향을 미친 것으로 보이므로, 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리판단하게 하기 위하여원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이판결한다.
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