이 유
상고이유를 본다.
제1점에 대하여
노동조합법 제39조의 부당노동행위금지규정은헌법이 규정하는 근로3권을구체적으로 확보하기 위한 것으로 이에 위반하는행위에 대하여 처벌규정을두고 있는 한편 부당노동행위에 대하여 신속한권리구제를 받을 수 있도록 같은 법 제42조, 제43조에서 행정상의 구제절차까지규정하고 있는 점에 비추어이는 효력규정인 강행법규라고 풀이되므로 위 규정에위반된 법률행위는 사법상으로도 그 효력이 없다 할 것이고, 근로자에 대한불이익취급행위로서의 법률행위가 부당노동행위로서 무효인 이상 그것이근로기준법 제27조 소정의 정당한 이유가 있는지 여부는 더 나아가 판단할필요가 없다 할 것이다.따라서 원심이 그 채택증거에 의하여 원고에 대한피고의 대기발령 및 해고처분이 모두 부당노동행위로 확정된 사실을 인정한 다음이는 모두 무효라고 판시한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
제2,3점에 대하여
근로자에 대한 해고처분이 무효가 된 경우 그 동안고용관계는 유효하게 계속되어 있었던 것이 되고 근로자가 해고기간 동안근로를 제공하지 못한것은부당한 해고를 한 사용자의 귀책사유로 말미암은것이므로 근로자는 민법 제538조 제1항에 따라서 계속 근로하였을 경우에 그반대급부로 받을 수 있는 임금 전부의 지급을 구할 수 있다는 것은 당원이일관되게 취하고 있는 견해이다(당원 1981.12.22.선고, 81다626 판결,1992.3.31.선고, 90다8763 판결, 1992.12.8.선고, 92다39860 판결 등 참조).
또한 귀책사유의 유무는 해고당시를 기준으로판단하여야 할 것이므로 설사해고처분 후에 노동위원회에서 근로자의부당노동행위구제신청을 기각한 사실이 있다 하여 사용자에게 귀책사유가 없는 것으로되는 것은 아니라 할 것이다.
그리고 여기서 지급을 청구할 수 있는 임금은근로기준법 제18조에서 규정하는 임금을 의미하므로 같은 법 제19조에서 말하는평균임금산정의 기초가되는 임금의 총액에 포섭될 임금이 전부 포함된다고하여야 할 것이고 통상임금으로 반드시 국한되는 것은 아니라 할 것이다.
따라서 원심이 원고가 위 대기발령 및 해고기간동안 종전과 같은 근로제공을 하지 못한 것은 피고의 귀책사유로 인한 것이라판단하고 원고가 위 대기발령 직전의 3개월 동안 월평균 휴일근로시간,야간근로시간, 주간연장근로시간, 야간연장근로시간을 그 거시증거에 의하여인정한 후 이에 따라 그 판시의 연장근로수당, 휴일근로수당, 주간연장근로수당,야간연장근로수당을 민법제538조 제1항에 따른 반대급부로서의 임금의 범위에포함시켜 그 지급을 명한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해나심리미진의 위법이 있다고할 수 없다. 논지도 이유 없다.
제4점에 대하여
일반적으로 사용자의 근로자에 대한 해고 등의불이익처분이 무효로 판단되는 경우에 그러한 사유만에 의하여 곧바로 그 해고 등불이익처분이 불법행위를 구성하게 된다고 할 수는 없다 할 것이나근로계약에 따라 계속적으로 근로를 제공하는 근로자는 인간으로서의 존엄과 가치를지닌 인격체이고 근로자의 근로제공은 단순히 임금획득을 위하여 근로계약을이행하는 것에만 의미가있는 것이 아니고 근로를 통하여 이러한 인격을실현한다는 측면도 아울러 갖고 있다 할 것이므로 사용자가 강행규정인노동조합법 제39조 소정의 불이익취급금지규정을 위반하여 근로자를 부당하게해고하거나 불이익처분을 함으로써 당해해고 등이 무효인 경우에 있어서 사용자가그러한 불이익처분을 함에있어서 내세우는 사유가 표면상의 사유에 불과하고실질적으로는 근로자가 정당한 노동조합활동을 한 것을 이유로 근로자를사업장에서 배제하려는 의도하에 일부러 어떤 표면상의 해고사유 등을 내세워징계라는 수단을 동원하여 해고 등의 불이익처분이 이루어진 경우처럼 그러한징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고 등 불이익처분의 효력이 부정되는데그치는 것이 아니라 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다 할 것이고(당원1993.10.12.선고, 92다43586 판결 참조)이와 같은 경우 이는 단순히 임금지급채무를이행하지 아니한 것에 불과하다고 할 수 없어 근로자가 임금채무나 그에 대한지연손해금을 지급받게 된다고 하여 이로써 사용자의 이러한 부당한해고행위등으로 말미암아 근로자가입게된 정신적 고통의 손해가 완전히 치유된다고는 할수 없는 것이고 사용자의 귀책사유는 부당노동행위로 인정되는 이상 사실상추정된다 할 것이다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면 피고가원고에 대하여 한 위 대기발령 및 해고처분은 모두 실질적으로는 원고의 정당한노조활동을 혐오하여 원고를 피고의 사업장에서 배제하려는 의도로 징계라는수단을 동원하여 이루어진 불이익처분임을 인정할 수 있는바 이는 우리의건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명하고 위 불이익처분이부당노동행위로 인정되는이상 피고의 귀책사유는 추정된다 할 것이어서 원심이피고의 원고에 대한 위대기발령 및 해고처분이 불법행위를 구성함을 전제로원고가 이로 인하여 상당한 정신적 고통을 받았을 것이라는 사실을경험칙에 의하여 인정한 후 그판시의 여러사정을 참작하여 위자료의 지급을 명한것은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해, 심리미진 및 이유불비,판단유탈의 위법이 있다고 할 수없다. 논지도 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의부담으로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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