가. 조합원인사에 대한 노동조합의 관여를 인정한 단체협약의 효력
나. 단체협약상의 인사 합의조항에 위반한 인사처분의 효력
다. 해고가 무효이나 해고가 없었더라도 사용자의 귀책사유 없이 근로제공이 불가능한 상태였던 기간 동안의 임금청구의 가부
라. 해고기간 중 근로자가 구속되어 있었던 경우 해고가 무효라도 구속기간동안의 임금을 청구할 수 없다고 한 사례

가. 인사권이 원칙적으로 사용자의 권한에 속한다고 하더라도 사용자는 스스 로의 의사에 따라 그 권한에 제약을 가할 수 있는 것이므로, 사용자가 노동조합 과 사이에 체결한 단체협약에 의하여 조합원의 인사에 대한 조합의 관여를 인정 하였다면 그 효력은 협약규정의 취지에 따라 결정된다.
나. 단체협약 등에 규정된 인사 합의조항의 구체적 내용이 사용자가 인사처분 을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이 의견을 제시할 수 있는 기회 를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니하였다고 하더라도 인 사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할 것이지만, 사용자가 인사처분을 함 에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을 얻어야 한다거나 노동조합과 인사처분 에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아 인사처분을 하도록 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 원칙적으로 무효라고 보아야 할 것이나, 이 경우에도 근로자나 노동조합측에서 스스로 이러한 사전 합의 절차를 포기하 였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 그 징계처분은 유효하다.
다. 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유 효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못 한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경 우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고가 없었다 고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당 한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제 공을 못한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다.
라. 해고기간 중 근로자가 징역형을 선고받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속기간 동안에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지 였다고 할 것이므로 구속기간 동안의 임금을 청구할 수 없다고 한 사례.

1. 원심판결 중 임금청구에 관한 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.
2. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
3. 상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이 인용한 제1심판결 이유에 의하면,원고는 피고회사노동조합(이하 노동조합이라 한다)의 위원장으로서피고회사 밖에서의 불법시위를 주관하여 1989.4.12.집회및시위에관한법률위반죄 등으로 구속되었다가그 해 6.21. 인천지방법원에서 징역 1년, 집행유예2년을 선고받고 석방된후, 1990.6.13. 유사한 사유로 다시 구속되어 그 해8.29. 같은 법원에서 징역 1년을 선고받은 사실, 이에 피고회사는 원고의위와 같은 행위가 취업규칙및 단체협약에 정한 징계사유에 해당한다고 보아징계위원회를 열어 원고를징계하기로 결정하고, 1990.9.11. 인천교도소에 수감중인 원고에게 징계위원회 개최사실을 통보하는 한편, 노동조합에 대하여같은달 13. 19. 20.의 3회에 걸쳐 징계위원회 개최 통보사실을 알림과 동시에단체협약에 따른 노조측징계위원 5명을 선정하여 출석시켜 줄 것을 촉구한사실, 노동조합은 피고회사가 노동조합과의 협상결과에 따라 체결하여1990.1.1.부터 시행되는 단체협약 제55조에 징계사유와 징계절차에 대한 규정을 두어그 제4항(제5항의 오기이다)에서 "징계회부는 노사합의하에 결정한다"고규정되어 있음에도 노동조합과 사이에 원고를 징계에 회부하는 데에 대하여합의하거나 합의하고자 시도 조차 아니한채 노동조합위원장인 원고를징계위원회에 회부하는 데에 불복하여, 단체협약상 보장된 사용자측 징계위원과동수의 징계위원을 선정하여징계위원회에 참석할 수 있음에도 징계위원회를부인하고 참석하지 아니하였고, 피고회사는 피고회사 측의 징계위원 5인이참석한 가운데 같은 해 9.20.징계위원회를 열어 원고를 징계해고 한 사실을인정하고, 근로자를 징계하는등의 인사권은 원래 경영권의 일부로서 사용자의고유권한이라 할 것이나, 노동조합이 사용자의 자의적인 인사권행사에 제동을걸고자 사용자와의 교섭을통하여 인사권을 제약할 수 있는 노릇이고,단체협약에 노조원인 근로자를 징계하고자 할 경우에는 노동조합과 합의를 하여야한다고 규정하였다면, 이는사용자와 노조의 합의에 의하여 사용자의 인사권에제한을 가한 절차적 규정으로서 징계절차에서 피징계자에게 변명의 기회를주고자 사전에 피징계자에게 징계사유를 통지할 의무를 지우는 규정과 더불어징계절차에서의 적정성을보장하기 위한 핵심적인 규정이라 할 것이라고 전제한다음, 그러함에도 사용자가 노조원을 징계회부하기 전에 노동조합과합의하여야 한다는 규정을 전혀거치지 아니한 채 징계를 하였다면, 이는 피징계자와노동조합이 노사간의 협약결과에 따라 부여받은 권리로서 징계절차에서적정절차에 의한 징계심의를받을 수 있는 권리를 일방적으로 박탈하는 결과가 될뿐만 아니라, 징계처분에서의 적정절차를 보장하기 위한 규정을 정면으로위반한 것이어서 무효라할 것이다(사용자가 징계회부에 대하여 노동조합과진지하게 합의를 시도하였으나 노동조합이 부당하게도 이를 거절하여 합의가이루어지지 아니하자 그합의없이 징계회부한 경우에는 달리 취급할 수도있을 것이다)라고 판시한후, 원고에 대한 징계해고가 무효이므로 별다른사정이 없는 한 피고회사와원고 사이의 고용계약은 여전히 유효하게 존속한다 할것이고, 피고가 원고의노무를 제공받지 못한 것은 피고의 귀책사유라 할것이므로, 피고는 원고에게해고시인 1990.9.20.부터 복직시까지 통상임금을지급할 의무가 있다고 판단하였다.
2. 인사권이 원칙적으로 사용자의 권한에 속한다고하더라도 사용자는 스스로의 의사에 따라 그 권한에 제약을 가할 수 있는것이므로, 사용자가 노동조합과 사이에 체결한 단체협약에 의하여 조합원의인사에 대한 조합의 관여를인정하였다면 그 효력은 협약규정의 취지에 따라결정된다(당원 1992.9.25.선고, 92다 18542 판결 참조) 할 것이니, 같은 취지의원심판단은 정당하고 징계회부는 노사합의하에 결정한다고 규정한 피고회사단체협약 제55조 제5항이인사권의 본질을 침해한 것으로서 무효라고 할 수는없다. 논지는 이유가 없다.
3. 단체협약 등에 규정된 인사합의조항의 구체적내용이 사용자가 인사처분을 함에 있어서 신중을 기할 수 있도록 노동조합이의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 하도록 규정된 경우에는 그 절차를거치지 아니하였다고 하더라도 인사처분의 효력에는 영향이 없다고 보아야 할것이지만, 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의나 승낙을얻어야 한다거나 노동조합과인사처분에 관한 논의를 하여 의견의 합치를 보아인사처분을 하도록 규정된경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은원칙적으로 무효라고 보아야할 것이나, 이 경우에도 근로자나 노동조합측에서스스로 이러한 사전 합의절차를 포기하였다는 등의 특별한 사정이 있는경우에는 그 징계처분은 유효하다 할 것인바(당원 1992.12.8.선고, 92다 32074판결, 1993.7.13.선고, 92다45735 판결, 1993.7.13.선고, 92다 50263 판결,1993.8.24.선고, 92다 34926판결 참조), 원심판결이 인용한 제1심판결은 이사건의 경우에는 근로자나 노동조합측에서 스스로 사전 합의절차를 포기하였다는등의 특별한 사정이 있다고 볼 수 없다는 취지라고 할 것이므로, 이에 특별한사정에 관한 심리를 미진하거나 판단을 유탈한 위법이 없다. 소론이 들고있는 판례는 이 사건과는사안을 달리하여 이 사건에 인용할 만한 적절한선례가 되지 못한다. 논지는이유가 없다.
4. 이 사건 징계절차상의 하자가 노동조합측의묵시적 추인에 의하여 치유되었다는 주장은 이를 인정할 증거도 없을 뿐아니라, 피고가 원심에서 이에관한 주장을 한 바 없다. 논지는 이유가 없다.
5. 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우근로자는 근로계약관계가유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로인하여 근로제공을 하지못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을청구할 수 있다고 할 것이지만(당원 1989.5.23.선고, 87다카 2132 판결,1991.6.28.선고, 90다카 25277판결, 1992.12.8.선고, 92다 39860 판결,1992.3.31.선고, 90다 8763 판결 참조), 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 것이 아니므로그 기간 중에는 임금을청구할 수는 없다 할 것인바, 원심판결 이유에의하면 원고는 1990.6.13. 구속되어 그 해 8.29. 징역 1년을 선고받았다는것이므로, 원고는 원심이 임금의 지급을 명한 시기인 1990.9.20. 이후에도상당기간 구속되어 있었던 것으로 보이고, 위 구속기간 동안에는 원고가 근로의제공을 할 수 없는 처지였다고 할 것이므로, 위 기간 동안 피고의 귀책사유로인하여 근로제공을 하지 못하였음을 전제로 원고가 피고에게 임금을 청구할 수는없다 할 것이다.
따라서 원심은 해고기간 중의 임금지급에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다 할 것이므로 이 점에 관한논지는 이유가 있다.
6. 그러므로 원심판결 중 원고의 임금청구에 관한피고 패소부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 나머지상고는 기각하며, 상고기각된 부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하여관여법관의 일치된 의견으로주문과 같이 판결한다.

대법관 정귀호(재판장) 김석수 이돈희 이임수