해고기간 중 근로자가 상당기간 구속된 경우, 해고가 무효라면 구속기간 동안의 임금도 청구할 수 있는지 여부

사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하 게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여 근로제공을 하지 못한 셈 이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있지만, 해고기간 중 근로자 가 징역형의 선고를 받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속 기간 동안에는 근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였으므로 구속기간 동안 의 임금을 청구할 수 없다.

원심판결 중 임금청구부분에 관한 피고패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각한다.
상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

이 유
상고이유를 본다.
1. 해고무효확인청구부분에 관하여
원심은 원고의 사납금횡령행위를 징계사유로 인정하면서도 판시와 같은사정을 들어 원고에 대한 징계해고는 징계권을 남용하였거나 일탈한 경우에해당하여 무효라고 판단하였는바, 기록에 의하여 살펴보면 원심의 이러한조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같이 채증법칙을 위배하여 사실을오인하였거나 해고에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.논지는 이유 없다.
2 임금청구부분에 관하여
(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사의 원고에 대한 1991. 3.15.자 해고처분이 무효이어서 피고회사와 원고 사이의 근로관계는 여전히유효하게 존재하고 있다고 할 것이고, 원고가 위 해고처분일 이후부터근로제공의무를 이행할 수 없었던 것은 피고회사의 수령거부 등 책임 있는사유로 인한 것이므로, 피고회사는 위 해고처분일 다음날인 1991. 3.16.부터 복직시까지 원고가 계속 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는임금전액을 지급할 의무가 있다고 판시한 다음, 그 임금액수에 관하여는피고회사에서도 노동쟁의 발생신고에 대한 이의신청서(갑제6호증의 3)제출시에 운전기사들이 만근시에 회사로부터 받는 급료와 도중수입을 합한임금은 월 금 1,000,000원이라고 주장한 적이 있는 점에 비추어 보면원고가 택시기사로 승무함으로써 얻게 될 임금이 월 금 1,000,000원 정도인사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.
(2) 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는근로계약관계가 유효하게 존속함에도 불구하고 사용자의 귀책사유로 인하여근로제공을 하지 못한 셈이므로, 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간중에 근로제공을 하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을청구할 수 있다고 할 것이지만, 해고기간 중 근로자가 징역형의 선고를받아 상당기간 구속된 경우 해고가 무효라고 하더라도 구속기간 동안에는근로자가 근로의 제공을 할 수 없는 처지였다고 할 것이므로 구속기간동안의 임금을 청구할 수 없다고 할 것이다(당원 1994.9.13.선고 93다50017판결 참조).
기록에 의하면, 피고회사의 소송대리인이 원심 제2차 변론기일에 1993.10. 7.자 준비서면을 진술함으로써 원고가 창원지방법원 진주지원에서1991. 11. 19. 노동쟁의조정법위반등의 죄로 징역 10월에 집행유예 2년의선고를 받고, 다시 1992. 12. 29. 명예훼손 및폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 2년형의 선고를 받은 바가 있다고주장하고 있음을 알 수 있고, 특히 을제10호증(형사판결)의 기재에 의하면,원고가 위 명예훼손 등의 죄로 구속된 상태에서 위 징역 2년형의 선고를받은 사실을 엿볼 수 있는바, 사정이 그러하다면 원심으로서는 피고회사가원고의 해고기간 동안 원고에게 지급할 임금을 산정함에 있어 마땅이 위해고기간 동안 실제로 원고가 구속되어 피고회사에 대하여 근로의 제공을할 수 없었던 기간이 얼마나 되는 지를 심리하여 그 구속기간 동안의임금을 공제하여야 할 것임에도, 원심이 이에 이르지 아니한 것은 심리를다하지 아니하였거나, 해고기간 중의 임금지급에 관한 법리를 오해한위법을 범한 것이라고 아니할 수 없다. 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.
(3) 한편 원심이 인정한 원고의 임금액수에 관하여 보건대, 원심이설시한 바와 같이 피고회사가 노동쟁의 발생신고에 대한이의신청서(갑제6호증의 3) 제출시에 운전기사들이 만근시에 회사로부터받는 급료와 운송수입금에서 사납금을 공제한 잔액을 합한 임금은 월 금1,000,000원이라고 주장한 적이 있다는 사정만으로 곧바로 원고가피고회사의 택시기사로 승무함으로써 얻게 될 임금이 월 금 1,000,000원정도라고 단정할 수는 없다고 할 것이고, 더군다나 기록에 의하면 위갑제6호증의 3은 피고회사가 제출한 이의신청서라고 보여지지는 아니하고오히려 소외 합자회사 진주제일택시가 제출한 이의신청서(갑제6호증의 1)의일부라고 보여질 뿐이다.
그럼에도 불구하고 원심이 원고의 임금액수에 대하여 구체적으로심리하지 아니하고 만연히 판시와 같은 사정을 들어 그 임금액수가 월 금1,000,000원 정도라고 단정하였음은 심리를 다하지 아니한 위법을 범한것이라고 할 것이다. 이점을 지적하는 논지도 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 임금청구부분에 관한 피고패소부분을 파기하고,이부분 사건을 원심법원에 환송하고, 피고의 나머지 상고를 기각하며,상고기각 부분에 관한 상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여법관의일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이돈희(재판장) 김석수(주심) 정귀호 이임수