가. 근로기준법시행령 제5조상의 '평균임금을 정할 수 없는 경우'의 의미
나. 퇴직 직전 3월 간의 지급임금이 특별한 사유로 통상의 경우와 현저하게다른 경우, 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 것인지 여부
다. 근로자가 퇴직 직전 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 한 경우, 퇴직금의 기초가 되는 평균임금을 산정하는 방법

가. 근로기준법시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수 없다는 것에는 문자 그 대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관 계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.
나. 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기 위한 것이므 로, 퇴직금 지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의 산출 기초가 되 는, '그 사유가 발생한 날 이전 3월 간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에도 이를 그 대로 평균임금 산정의 기초로 삼는다면, 이는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본 취지에 어긋난다고 하지 않을 수 없다.
다. 평균임금은 근로자에 대한 퇴직금 등 여러 가지 급여금을 산정하는 기준 이 되고 위 퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고 자 하는 데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할 것인바, 이는 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았 더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 근로자의 의 도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에 따라 평균임금을 산정할 수 없 게 된 경우에는, 퇴직 직전의 기간이 그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직 직전 기간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의 규정의 취지에 비추어, 그 근로자의 퇴직금의 기초 가 되는 평균임금은 특별한 사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외 하여야 할 기간을 뺀 그 직전 3개월 간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이라고 할 것이다.

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이 유
상고이유를 본다.
1. 원심판결이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 ,피고회사의택시운전사들에 대한 임금은 각 근무시간 및 근속년수에 따라 매월일정액이 지급되는 기본급, 근무수당, 근속수당 등 통상임금과야간근로수당 등 기타수당과 택시운전사들의 운송수입금입금액에 따라지급액이 결정되는 업적금으로 구성되어 있는사실과 원고가개인택시운송사업면허신청을 하여 그 면허를 취득하게 되면 1992.8.말경퇴직하게될 것을 예상하고 퇴직금 산정의 기초가 되는 평균임금을 높이기위하여 의도적으로 퇴직전 3개월동안 평소에 비하여 월등히 많은운송수입금을 피고회사에 입금하여 그 결과 퇴직전 3개월인 1992.6.부터8.까지의 월 임금이 그 이전 5개월간의 월 평균임금에 비하여 약 73%가량증가(업적금만 비교하면 4배정도 증가)하게 된 사실을 인정하고 있는바,원심의 위와 같은 사실인정은 기록에 비추어 볼때 넉넉히 수긍할 수 있고,거기에 어떠한 잘못이 있다할 수 없다.
2. 근로기준법상 평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날이전 3개월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의총일수로 나눈 금액을 말하며, 다만 위와 같이 산출된 금액이 통상임금보다저액일 때에는 그 통상임금액을 평균임금으로 하고 있고(제19조 제1,2항),근로기준법시행령 제2조 내지 제4조는 다시 평균임금에 관한 특칙을 두고있으며, 그 제5조는 위 근로기준법과 그 시행령규정에 의하여 평균임금을정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의하도록 한다고규정하고 있는바, 위 시행령 제5조상의 평균임금을 정할 수는 없다는것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이아니라 위 관계규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 할 것이다.
그런데, 퇴직금제도는 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하기위한 것이므로, 퇴직금지급사유가 발생하였을 때 그 지급하여야 할 금액의산출기초가 되는, 그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여지급된 임금 이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나많을 경우에도 이를 그대로 평균임금산정의 기초로 삼는다면, 이는근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 제도의 근본취지에어긋난다고 하지 않을 수 없다(당원 1990.11.9.선고, 90다카4683 판결참조).
따라서, 원심이 인정한 원고의 위와 같은 의도적인 행위를 유효한 것으로보아 평균임금을 그 의도한 퇴직사유가 발생한 날이전 3월간에 그근로자에게 지급된 임금을 기초로 삼아 산정하는 것은 퇴직금제도의근본취지에 현저히 반하는 것으로서 신의칙상 허용되지 않는다고 보아야 할것이어서, 결국, 이 사건의 경우 위 근로기준법의 관계규정에 의하여 그평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우에 해당한다고 할것이다.
그러므로, 나아가 이와 같은 경우에 그 평균임금의 산정을 여하히 할것인가에 관하여 보건대, 아직까지 노동부장관이 위 근로기준법시행령제5조에 의하여 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로 노동부장관이정하는 바에 따라 평균임금을 산정할 수도 없으나, 생각컨대, 평균임금은근로자에 대한 퇴직금 등 여러가지 급여금을 산정하는 기준이 되고 위퇴직금에 관한 규정의 취지는 어디까지나 근로자의 생활을 보장하고자하는데 있으므로, 그 산정의 기준으로서의 평균임금은 원칙적으로 근로자의통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 할것인바(당원 1991.4.26.선고, 90누2772판결 참조), 이는 근로자가의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 하지 않았더라면산정될 수 있는 평균임금 상당액이라고 할 수 있을 것이고, 이 사건에있어서와 같이 원고의 의도적인 행위로 인하여 근로기준법의 관계규정에따라 평균임금을 산정할 수 없게 된 경우에는, 근로자의 퇴직직전의 기간이그 통상의 생활임금을 가장 잘 반영하고 있다고 보아 그 퇴직직전기간의임금을 기준으로 평균임금을 산정하는 것으로 규정하고 있는 근로기준법의규정의 취지에 비추어, 원고의 퇴직금의 기초가 되는 평균임금은 특별한사정이 없는 한, 위 평균임금의 산정기준에서 제외하여야 할 기간을 뺀 그직전 3개월간의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라산정한 금액 상당이라고 할 것이다.
따라서, 원심이 이 사건에 있어서 원고의 퇴직금 산정의 기초가 될평균임금을 위에서 본 바와 같이 1992.3.내지 5.의 3개월간을 기준으로하여 산정한 것은 정당하다 할 것이고, 거기에 퇴직금 및 평균임금산정에관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희