가. 영업양도 계약에 따라 포괄적으로 승계되는 근로관계의 범위 및 그 승계 기준일을 계약 체결일과 다르게 정할 수 있는지 여부
나. 영업양도 당사자 사이에 근로관계 일부를 승계의 대상에서 제외하기로하는 특약의 효력

가. 영업양도 계약에 따라 승계되는 근로관계는 계약 체결일 현재 실제로 근 무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약 체결일 이전에 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을 다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것 은 아니며, 사업양도 계약의

양도 과정에 소요되는 기간 등을 고려하 여 근로관계 승계 기준일을 계약 체결일과 다른 일자로 정할 수 있다.
나. 영업양도 당사자 사이에 근로관계 일부를 승계의 대상에서 제외하기로 한 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지 않을 수 있으나 , 그러한 특약은 실질적으로 해고와 다름이 없으므로 근로기준법 제27조 제1항 의 정당한 이유

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 비용으로 한다.

이 유
원고의 상고이유를 판단한다.
1. 제1점에 대하여.
다른 기업의 사업부문의 일부를 양도 양수하는 계약을 체결하면서 그물적 시설과 함께 그 인적 조직도 함께 포괄승계받기로 약정한 경우에는양도인과 근로자 사이의 근로관계는 원칙적으로 양수인에게 포괄적으로승계되는 것이지만, 이때 승계되는 근로관계는 계약체결일 현재 실제로 그영업부문에서 근무하고 있는 근로자와의 근로관계만을 의미하고 계약체결일이전에 해당 영업부문에서 근무하다가 해고된 근로자로서 해고의 효력을다투는 근로자와의 근로관계까지 승계되는 것은 아니며(당원1993.5.25.선고, 91다41750 판결 참조), 사업양도 계약의 당사자는 양도과정에 소요되는 기간 등을 고려하여 그 승계 기준일을 계약체결일과 다른일자로 정할 수 있다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고 회사는 1992.9.21. 소외 목산관광개발주식회사(이하 소외 회사라 한다)로부터 소외 회사의 사업부문 중 일부인호텔 목산의 영업권을 양수하는 계약을 체결하면서 계약일 이후인1992.10.1. 현재 재직 중인 호텔종업원 전원을 인수하기로 약정하였는데,소외 회사는 위 근로관계 승계 기준일 전에 위 호텔의 조리사인 원고를징계해고한 사실을 인정할 수 있는바, 사실관계가 이러하다면 원고가 그해고의 효력에 대하여 다투고 있더라도 근로관계 승계 기준일 이전에해고된 이상, 특별한 사정이 없는 한, 원고와 소외 회사와의 근로관계는피고 회사에게 승계되지 아니한다고 할 것이다.
같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과 같은 영업양도시근로관계의 이전에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는이유 없다.
2. 제2점에 대하여.
영업양도 당사자 사이에 근로관계의 일부를 승계의 대상에서 제외하기로하는 특약이 있는 경우에는 그에 따라 근로관계의 승계가 이루어지지아니할 수 있으나, 그러한 특약은 실질적으로 해고와 다름이 없으므로근로기준법 제27조 제1항 소정의 정당한 이유가 있어야 유효하다(당원1994.6.28.선고, 93다33173 판결 참조).
그러나, 이 사건의 경우에 기록을 살펴보아도 원고가 주장하는 바와 같이피고 회사가 소외 회사와 실질적으로 동일한 법인으로서 소외 회사의노동조합 조합장인 원고의 조합활동을 혐오하여 원고에 대한 근로관계를승계하지 아니할 목적으로 소외 회사와 통정하여 소외 회사로 하여금원고를 근로관계 승계 기준일 이전에 해고시킨 것이라고 인정할 만한아무런 증거가 없다.
같은 취지로 원고의 주장을 배척한 원심판결은 정당하고, 거기에 소론과같은 부당노동행위에 대한 법리오해, 판단유탈 또는 채증법칙을 위반하여사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 지창권(재판장) 천경송(주심) 안용득 신성택