상고이유를 판단한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를종합하여 피고인은연합인테리어라는 상호로 실내장식업을 운영해 오던중공소외 김 복숙, 홍미옥의 각 의뢰를 받아 가연다방과 미석다방의실내장식공사에 착수하여 위 실내장식공사의 목공책임 자로 공소외 김 모길을고용하고, 그밖의 공소장기재인부들중 피고인이 직접 고용한 나 균선을 제외 한나머지 인부들은 그때 그때의 필요에 따라 위 김모길을 통하여 고용, 위다방공사를 하게 한 사실,위인부들은 모두 일당제로 고용되었으며 고정적으로일을 계속한 것이 아니라사람이 바뀌기도 하고 공사의 필요에 따라 인원을늘이거나 줄이기도 하여 적을때는 2내지 4명, 많을 때는 7,8명이 된 사실,위인부들은 위 다방공사를 위해서 고용된 사람들로서 그 공사가 끝나면 다른작업장에 가서 일을 할 사람들이며, 더러는 위 공사기간중에도 다른 작업장에서일을 한 사실, 위 다방의공사기간은 미석다방은 1985.8.2부터 같은달 27까지의26일간, 가연다방은 같은달 18부터 같은해 9.7까지 20일간으로 예정되어있던 사실을 각 인정한 후위 인정사실에 비추어 보면 위 인부들은 위와 같이짧은 기간으로 예정된 다방공사를 위하여 그 필요에 따라 일시 일을 하게된것에 불과하여 이들이 피고인의 상시근로자라고 인정할 수는 없다 할 것이고,달리 피고인이 위인부들을 제외하고도 상시5인 이상의 근로자를 사용하던사업주라고 인정할 아무런증거가 없다고 판시하여 피고인에 대한 근로기준법제30조 소정의 임금청산의무위반의 점에 관하여 무죄를 선고하고 있다.
살피건대, 근로기준법의 적용범위를 정한 동법제10조, 동시행령 제1조 단서 소정의 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업또는 사업장'중 상시라함은 상태라고 하는 의미로서 어떠한 사업 또는사업장이 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 경우에 해당하는지 여부는사회통념에 의하여 객관적으로 판단되어야 할 것인데, 근로자수가 때때로 5인미만이되는 경우가 있어도 상태적으로 보아5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다할 것이고, 이 경우 근로자라 함은 근로기준법 제14조에 규정된 근로자라 할것이므로 당해 사업 또는 사업장에서 동일한 근로자를 계속 사용하지아니하고 일용근로자를 고용하는 경우가 있다 하더라도 이러한 근로자를 포함하여상태적으로 5인 이상이되는 경우에는 '상시 5인 이상의 근로자를 사용하는사업(사업자)'이라 하여근로기준법의 적용을 받아야 할 것이고, 또 그적용대상인 사업(또는 사업장)에는 계절적이거나 일정기의 사업(또는 사업장)도이에 포함된다고 하여야 함이 근로기준법의 근본정신에 비추어 타당하다고 할것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이와 반대의 취지에서피고인이 고용한 일용근로자들은 판시 상시근로자에 포함될 수 없다고단정하였음은 근로기준법시행령제1조의 상시 5인 이상의 근로자를 사용하는 사업에관한 법리를 오해하거나 이 점에 관하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있다할 것이고, 이 점을 탓하는 논지는 이유있다.
이에 원심판결중 무죄부분을 파기하고, 그 부분사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치 된 의견으로 주문과 같이판결한다.
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