상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여 소외 이정국은1994. 9. 7. 서울 은평구 구산동 다가구주택 신축공사 현장에서 일을 마치고용달차를 임차하여 다음날부터 미장작업을 맡아 일하게 된 서울 서초구 잠원동29의 19 근린생활시설 및 주택 신축공사 현장(이하 이 사건 건물 신축공사현장이라 한다)으로 작업도구를 옮기려고 하였는데, 위 구산동 다가구주택신축공사 현장에서 잡부로 일하던 소외 망 정남두가 승낙 없이 먼저 위용달차에 올라 타 위 망인을 그의 집이 있는 연희동까지 바래다 주려고연희동까지 갔으나, 위 망인이 하차를 거절하며 동행을 고집하여 어쩔 수 없이위 망인과 함께 이 사건 건물 신축공사 현장에 오게 된 사실, 위 이정국은 위망인이 인조석 물갈이를 전문으로 하는 사람이라서 위 구산동 다가구주택신축공사 현장에서도 필요하지 아니한 사람이었으나 위 망인이 집안사정이어렵다며 일당일을 시켜 달라고 하여 위 작업현장에서 2개월 반 동안 1개월에15일 정도의 기간 동안 잡부로 고용하였지만 그가 평소에 술이 과하여 이 사건건물 신축공사 현장에서는 고용할 마음이 없었던 사실, 위 이정국은 같은 날20:00경 이 사건 건물 신축공사 현장에 도착하였으나 건물 내부가 어두워드럼통과 미장도구 등을 시공자인 소외 조영의 모르게 현장 외부에 내려 놓고물을 마시고 철수하고자 약 7m 떨어진 수돗가로 가는 순간, 술에 취한 위망인이 소변을 보려고 건물 내부로 들어가 지하 계단으로 통하는 얇은 합판을함부로 밟다가 3m 아래의 지하계단으로 굴러 떨어져 뇌출혈 등의 상해를 입고같은 달 9. 사망한 사실 등을 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 위 망인은위 구산동 다가구주택 신축공사 현장에서는 위 이정국으로부터 일당일을 받아일하여 왔으므로 위 이정국과의 사이에서는 근로계약관계가 있었다고 할것이나, 이 사건 건물 신축공사 현장에서는 위 이정국이 위 망인을 고용할의사가 없어 위 망인을 연희동에 있는 그의 집까지 데려다 주었지만 위 망인이스스로 동행을 고집하여 이 사건 건물 신축공사 현장까지 따라 왔고, 이 사건건물 신축공사 현장의 미장작업 개시일은 1994. 9. 8.로서 작업개시일 전날에위 작업도구를 시공자 모르게 현장 외부에 옮겨 놓는 정도의 일을 이 사건건물 신축공사 현장에서의 작업 준비행위로 볼 수도 없으므로, 위 망인과 위이정국을 이 사건 건물 신축공사 현장의 미장책임자로 고용한 이 사건 건물신축공사 중 내장공사의 수급인인 소외 조영의 또는 건축주인 소외 이영준과사이에 어떠한 근로계약관계가 이루어졌다고 할 수는 없으니 위 망인의 사망이이 사건 건물 신축공사 현장의 업무상의 재해라고는 할 수 없다고 판단하였다.
2. 그러나 원심이 위 이정국이 이 사건 건물 신축공사 현장에서는 위 망인을고용할 의사가 없어 위 망인을 연희동에 있는 그의 집까지 데려다 주었지만 위망인이 스스로 동행을 고집하여 이 사건 건물 신축공사 현장까지 따라 왔다가자신의 실수로 사망한 것이라는 사실을 인정한 것은 쉽사리 납득하기 어렵다.
원심이 위 사실인정을 위하여 채택한 증거들을 보면, 그 중 갑 제6호증의7(위 이정국에 대한 진술조서)의 기재에 변론의 전취지에 의하면 위 이정국은이 사건 사고 직후인 1994. 9. 9. "1994. 9. 7. 서울 은평구 구산동다가구주택 신축공사 현장에서 일을 마치고 다음날부터 미장작업을 맡아일하게 된 이 사건 건물 신축공사 현장에 작업도구를 옮겨 놓기 위하여용달차를 임차하여 작업도구를 싣고 이 사건 건물 신축공사 현장으로 가서 위작업도구들을 신축건물 밖에 내려 놓았는데, 인조석 물갈이 인부로서 자신에게고용되어 같은 날 저녁까지 위 구산동 다가구주택 신축공사 현장에서 일하였던소외 망 정남두가 위 용달차에 동승하여 이 사건 건물 신축공사 현장에 따라왔다가 신축건물 내부의 지하계단으로 굴러 떨어져 상해를 입었고, 이에자신이 위 망인을 부축하여 그의 집으로 데려가서 '다쳤으니 하루 쉬고모레부터 일하러 나오라'라고 말하였다."라는 취지의 진술을 하고 있으므로,이에 비추어 보면 원심 인정사실과는 반대로 위 망인과 위 이정국 사이에 위망인이 위 구산동 다가구주택 신축공사 현장에서와 같이 이 사건 건물신축공사 현장에서도 계속하여 일하기로 묵시적으로 합의한 것으로 보이나,반면 을 제5호증의 2(위 이정국 작성의 자술서)의 기재에 의하면 위 이정국은그 뒤 1994. 2. 5. "이 사건 사고 이전에 위 망인에게 일을 나오지 말라고하였고 위 구산동 다가구주택 신축공사 현장에서 이 사건 건물 신축공사현장에도 데려가지 아니하려고 하였는데 위 망인이 동행하기를 고집하며 위현장으로 향하는 용달차에서 내리지 아니하여 위 현장에 함께 가게 된것이다."라는 내용의 자술서를 작성하여 종전의 진술을 번복하고 있으며, 갑제6호증의 9, 을 제5호증의 1, 3, 4(위 조영의에 대한 진술조서, 문답서, 그작성의 확인서, 경위서)의 각 기재 및 원심 증인 조영의의 증언은 모두 위이정국으로부터 위와 같은 내용의 이 사건 사고 경위를 전해 들었다는 위조영의의 진술을 내용으로 하는 것에 불과하고, 갑 제6호증의 8(소외 고종태에대한 진술조서)의 기재에 의하면 위 용달차 운전사인 소외 고종태는 위 망인이이 사건 건물 신축공사 현장에 오게 된 경위에 대한 진술이 없이 단지 자신과위 이정국만이 이 사건 건물 신축공사 현장에서 위 용달차에 싣고 온작업도구들을 신축건물 밖에 옮겨 놓았다는 내용의 진술을 하고 있음을 알 수있다.
따라서 원심으로서는 위 구산동 다가구 주택 신축공사현장에서 이 사건 건물신축공사 현장으로 옮긴 작업도구에 위 망인의 인조석 물갈이 작업도구가포함되어 있었는지 여부, 위 망인이 위 용달차에 동승하여 이 사건 건물신축공사 현장에 도착하여 이 사건 사고를 당할 때까지 위 현장에서 무슨 일을하였는지, 위 이정국이 위 사고 이후 위 망인을 그의 집으로 데려가서다쳤으니 하루 쉬고 모레부터 일하러 나오라고 말하였다고 진술하였으면서도그 뒤의 진술시에는 위 망인에게 이 사건 건물 신축공사 현장에서 일하지말도록 지시하였는데도 그가 임의로 이 사건 건물 신축공사 현장까지 따라 온것이라고 진술을 번복한 이유 등을 심리한 연후가 아니면 위에서 본 바와 같이일관성이 없는 위 이정국의 진술이나 그 진술을 들었다는 것에 불과한 위조정의의 진술 등을 쉽게 믿어 원심 설시와 같은 사실을 인정할 수 없다 할것인데도 불구하고, 원심은 위와 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 위사실을 인정하고 이를 기초로 위 망인의 사망이 이 사건 건물 신축공사 현장의업무상의 재해라 할 수 없다고 판단하였으니, 원심에는 심리를 다하지아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이다.
한편 원심이 적법히 확정한 바와 같이 위 조영의는 1994. 8. 25.경 이 사건건물의 건축주인 소외 이영준으로부터 이 사건 건물 신축공사 중내장공사(미장공사, 도배, 페인트칠, 출입문 제작)의 노무제공만을 금30,000,000원에 도급받은 후 그 중 미장공사를 위 이정국에게 맡겨 그로하여금 같은 해 9. 8.부터 작업하도록 지시한 바 있으므로, 위 망 정남두가 이사건 건물 신축공사 현장에 있다가 이 사건 사고를 당한 경위가 원고 주장과같다면 위 망인은 위 이정국의 피용인으로서, 위 조영의와 사용종속관계에있는 위 이정국이 1994. 9. 8.부터 시공하기로 한 이 사건 건물 신축공사 중미장공사 작업을 준비하기 위하여 그 전날 저녁에 위 이정국 등과 함께작업장인 이 사건 건물 신축공사 현장으로 가서 작업도구를 그 현장에 옮겨놓던 중 사망한 것이 되므로, 위 조영의와 위 망인 사이에도 사용종속관계가있다 할 것이고, 위 망인의 행위는 업무 수행 그 자체는 아니라 하더라도 업무수행에 수반되는 업무 준비행위로서 업무상 재해에 해당한다 할 것이니,원심이 판단한 바와 같이 이 사건 건물 신축공사 중 위 내장공사 사업장이 위조영의가 사업주인 산업재해보상보험법 적용대상 사업장이라고 한다면 위망인의 업무상 재해에 대한 위 법 소정의 유족보상일시금 등의 청구를 거부한피고의 이 사건 처분은 위법한 것이 되므로 원심의 위 심리미진, 채증법칙위배의 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.따라서 원심판결은 파기를면할 수 없고, 위와 같은 점을 지적하는 취지가 포함된 논지는 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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