이 유
원고소송대리인의 상고이유에 대한 판단,
상고이유의 요지는,제1점, 갑2호증의 2내지4, 동호증의 5내지7, 갑3호증의 1내지 8(일반관리비 대장내용)의 각 기재에 의하면원고가 피고회사의대표이사직에서 해임당할 당시 월 보수로서 금95,000원을 받고있었음이 인정됨에도 원심은 그 중 금 65,000원이 보수금으로지급되고 금 30,000원은거마비로 지급된 것으로서 보수의 일부라고 볼 수없다고 판단하였음은 결국증거판단을 잘못한 위법이 있고,제2점, 원고는피고회사의 대표이사로 고용되어 월급을 받은 근로자로서 근로기준법 제28조에의거 퇴직금을 수령할지위에 있음에 도 원심이 원고는 피고회사의대표이사직에 있어 동법 소정의퇴직금규정을 적용받을 수 없다고 하였음은 동법의법리를 오해한 위법을 범하였고,제3점, 손해배상액 산정에 있어갑종근로소득세를 피고가 공제하여원고에게 지급할것이 아닌데도 불구하고 원고의 월보수액에서 이를 공제하여 계산한 원심의 조치는 손해액산정을 그릇친잘못이 있고,제4점, 원고가피고회사에서 퇴직후 피고회사창립에 대한 공로금으로소외 조태호로 부터받은 금 300,000원을 원고의 손해배상인용액중에서공제하였음은 이유불비로인한 사실오인으로 판결에 영향을 미친 위법이 있다는것이므로 살피건대,원심은 그 거시 증거에 의하여 원고가 피고회사의대표이사로 재직시에 지급한 월 보수액은 금 65,000원이고, 거마비로 매월지급된 금 30,000원은 피고회사의 대표이사에 대한 대외활동비로 지급된 사실을인정하고 있으므로 대표이사에게 매월 일정액의 거마비가 지급되었다하더라도 동 금액이 대표이사의 대외활동비로 지급된 이상 이를 월 보수의일부라고 단정할 수는 없다할 것이며,근로기준법 제28조에 정한퇴직금지급규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로 하는 규정이라할 것인바, 기록을 검토하면 원고는 피고회사에 주식이 없는 대표이사로서재직하였고 사업주가아니였으나 원고의 대표이사직이 명목상의 것이고,실제로는 임금을 목적으로 근로를 제공한자라거나 원고가 대표이사의업무집행외에 노무를 담당하고, 그 대가로서 임금을 받아온 근로자였다고 볼 자료가없고, 도리어 원고는피고회사의 대표이사로서 사업경영담당자 또는근로자에 관한 사항에 대하여사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의사용자에 해당함을 알수 있으므로 원고는 동법 제28조 소정의 퇴직금규정의적용을 받을 수 없다.
또 본건 손해액산정에 있어 그 실질적 이익중에는원천징수될 세액은 포함되지 아니한다고 할 것이니(대법원 69.2.25 선고68다2243 판결 및 69.4.15선고 69다53 판결참조) 이건 원고의 손해배상액산정에있어 월보수액에서 소득세액을 공제하고 계산하였음이 위법이라 할 수없다.
다음으로 원심이 들고있는 증거를 기록과 대조하여보면 원고가 피고회사의 대표이사직에서 해임된 후인 1969.3.19 당시피고회사 실권자인 소외 조태호의 권유에 의하여 피고회사의 계산으로 원고에대한 퇴직금으로 금 300,000원을 원고에게 지급한 사실을 인정할 수 있으므로이점에 대한 원심설시에 다소 미흡한 점이 있기는 하나, 원고의 손해액인용액에서 이를 공제한조처에 잘못이 있다할 수 없다. 그러므로 원심판단은정당하고 그밖에 기록을 검토하여도 논지가 지적하는바와 같은 증거판단을잘못하였거나 법리오해의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하기로 하여 관여법관 전원일치의 의견으로 주문과같이판결한다.
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