상고이유를 본다.
원심은, 원고는 1966. 2. 14. 삼성그룹 산하 계열사인 피고 회사에 입사하여 근무하던 중 위 그룹 계열사 간 업무조정에 의하여 원고의 의사와는 상관없이 피고 회사 소속 직원 15명과 함께 1979. 10. 31. 같은 그룹 계열사인 소외 중앙개발 주식회사(이하 소외 회사라고만 한다)로 소속이 변경되면서 원고 등 16인의 퇴직금이 소외 회사로 이체된 사실, 원고는 위 소속 변경을 전후하여 용인자연농원 시설과의 양돈장 건축공사 건축 감독으로서 동일한 장소에서 동일한 업무에 종사하다가 3개월 후인 1980. 1. 31. 피고 회사로 복귀하였고 위 복귀시 피고 회사와 소외 회사로부터 위 최초 입사일부터 당시까지의 근속기간에 대한 퇴직금을 지급받기는 하였으나 실질적인 퇴사 및 입사절차를 거친 바 없고 원고의 인사기록카드에도 위 소속 변경 및 복귀로 인한 퇴직, 입사 등의 기재가 없이 최초 입사시부터 발령사항이 연속하여 기재되어 있으며, 피고 회사는 위 최초 입사일을 기준으로 원고에게 20년 근속포상을 하였고, 원고의 직급, 호봉, 연월차보상 등도 위 소속 변경 및 복귀를 전후하여 변동이 없이 위 최초 입사일을 기준으로 하여 정한 사실 등을 인정한 다음, 원고가 피고 회사로부터 소외 회사로, 소외 회사로부터 다시 피고 회사로 각 전출된 것은 원고의 자의에 의한 것이 아니고 회사의 경영방침에 의한 일방적인 결정에 따른 것으로서 퇴직의 형식을 거쳐 퇴직금을 지급받았다 하더라도 원고에게 근로관계를 단절할 의사가 있었다 할 수 없고 피고도 원고의 퇴직의사가 진의 아님을 알았다 할 것이어서 위 퇴직은 비진의 의사표시로서 무효이며 따라서 계속근로관계는 단절되지 않았다고 판단하였다.
기록에 의하면, 원고는 대학교 토목과를 졸업하고 피고 회사에서 토목 및 건축관계 업무에 종사해 온 사실, 피고 회사는 1973년경부터 같은 그룹 계열사인 소외 회사 소속 용인자연농원 부지 내에 대규모 양돈장을 조성·운영하였는데 그 담당부서는 양돈사업부(용인 양돈과, 자연농원 양돈부라고도 불렸음)이었던 사실, 원고는 1976. 12. 24. 위 양돈사업부에 배치되어 영선과, 시설과 등에서 근무하면서 1979. 3. 1.부터 양돈장 증축공사 건축 감독 업무에 종사하던 중, 같은 해 10. 31.자로 위 양돈사업이 소외 회사로 이전되었으나 원고는 여전히 같은 장소에서 같은 업무에 종사하다가 3개월 뒤인 1980. 2. 1.에는 피고 회사 기획개발실 육가공팀 덕평공장 건축담당으로 발령받은 사실, 그런데 1979. 10. 31. 무렵 원고가 피고 회사를 퇴직하고 소외 회사로 입사하는 절차를 밟거나 피고 회사로부터 퇴직금을 수령한 일이 없었고, 1980. 2. 1. 무렵 원고가 소외 회사에 사직서를 제출하기는 하였으나 같은 해 3. 29.에 가서야 원고가 1979. 10. 31. 피고 회사에서 소외 회사로 전출하고 1980. 1. 31. 소외 회사에서 피고 회사로 전출하였다는 이유로, 피고 회사와 소외 회사가 각 근속기간 별로 퇴직금을 지급한 사실, 원고의 인사기록카드에 1979. 11. 1.자로 소속, 직위, 담당업무, 직급, 급여 등에 아무런 변동사항이 없는데도 그 연월일에 대한 기재가 있기는 하나 특히 피고 회사에서 소외 회사로 소속 변경 또는 전적되었다는 취지의 기재는 없고, 1980. 2. 1.자로 소속란에 "기획개발실 육가공 사업팀", 담당업무란에 "(개발→제당)"이라고 기재되어 있을 뿐 그 밖에는 피고 회사에의 최초 입사시부터 발령사항이 연속하여 기재되어 있는 사실, 한편 1980. 12. 23.에 가서야 피고 회사 양돈사업부 소속 직원들(원고 포함) 16명이 위 양돈사업의 이전과 함께 1979. 10. 31.자로 피고 회사에서 소외 회사로 그 소속이 변경되었으니 위 직원들에 대한 피고 회사 근속 퇴직금을 소외 회사로 이체한다는 취지의 문서가 뒤늦게 용인자연농원 총무과 담당자에 의하여 작성되어 결제된 사실을 인정할 수 있는바, 사실이 위와 같다면 원고가 1979. 10. 31. 피고 회사를 퇴직하고 소외 회사로 입사하는 의사표시를 하거나 근로관계가 소외 회사로 이전된 것이 아니라 여전히 피고 회사 소속 근로자로 재직하면서 다만 소외 회사의 업무로 변경된 종전 양돈장 증축공사 건축 감독업무에 종사하다가 그 파견기간이 끝나 피고 회사의 업무로 복귀한 것뿐이라고 할 것이고, 따라서 피고 회사에서 소외 회사로 소속이 변경된 바가 없는 원고에 대하여 회사의 내부문서상 피고 회사에서 소외 회사로 소속이 변경된 것으로 보아 퇴직금을 이체한 것으로 처리하였다거나 원고가 소외 회사에 사직서를 제출하고 피고 회사와 소외 회사로부터 각각 퇴직금을 지급받았다 하더라도, 원고가 중간퇴직금을 지급받으려는 내심의 의사 외에, 피고 회사와의 근로관계를 종료하거나 퇴직금 산정에 있어 근속연수를 제한하려는 내심의 의사가 있었다고 할 수 없고, 피고도 원고의 형식상의 퇴직의사가 진의 아님을 알았다고 할 것이어서, 위 퇴직금 수령은 비진의 의사표시로서 무효이고 따라서 원고와 피고 회사와의 근로관계가 종료되었던 것이라고 할 수 없다.
원심의 사실인정과 판단에 적절하지 못한 부분이 있기는 하나 원고와 피고 회사와의 근로관계가 단절되지 않고 계속되었다는 취지의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 없다.
또한 전적은 종전 기업과의 근로관계를 합의해지하고, 이적하게 될 기업과 사이에 새로운 근로계약을 체결하는 것이므로 원칙적으로 근로자의 동의가 필요한 것으로서, 근로자가 전적명령에 응하여 종전 기업에 사직서를 제출하고 퇴직금을 수령한 다음 이적하게 될 기업에 입사하여 근무를 하였다면 특별한 사정이 없는 한 이는 전적에 대한 동의를 전제로 한 행동이라고 보아야 하고 가사 근로자가 퇴직 및 입사 등의 행위를 한 때에 그 내심의 의사가 종전 기업과의 근로관계를 종료하고 이적하게 될 기업과 근로관계를 맺으려는 것이 아니라 오로지 퇴직금을 지급받을 의사에 불과한 것으로서 비진의 의사표시에 해당한다고 하더라도 사용자가 그 진의 아님을 몰랐고 알 수도 없었던 경우에는 그 효력을 부인할 수 없다고 할 것이고, 이와 같이 유효한 전적이 이루어진 경우에 있어서는 당사자 사이에 종전 기업과의 근로관계를 승계하기로 하는 특약이 있거나 이적하게 될 기업의 취업규칙 등에 종전 기업에서의 근속기간을 통산하도록 하는 규정이 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 당해 근로자의 종전 기업과의 근로관계는 단절되는 것임은 소론과 같다고 할 것이지만, 위에서 본 바와 같이 원고가 1979. 10. 31. 무렵 피고 회사에 사직서를 제출하는 등 근로관계를 종료시키는 의사표시를 한 바가 없다는 것이므로 원심판결에 소론 주장과 같은 전적 및 비진의 의사표시에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
나아가 사실이 위와 같은 이상 원심이 전적의 관행에 대한 판단을 하지 않았다고 하더라도 판결 결과에 영향을 미친 판단유탈이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
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