상고이유를 판단한다.
1. 피고의 상고이유에 대하여
취업규칙의 작성, 변경의 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로 사용자는그 의사에 따라 취업규칙을 작성, 변경할 수 있고, 취업규칙의 변경이근로자에게 불이익함에도 불구하고 사용자가 근로자의 집단적 의사결정방법에의한 동의를 얻지 아니한 채 변경을 하였다고 하더라도 취업규칙의 변경은유효하여 현행의 법규적 효력을 가진 취업규칙은 변경된 취업규칙이라 할것이므로, 그 변경 후에 근로관계를 갖게 된 근로자에 대하여는 변경된취업규칙이 적용되고, 다만 기득이익을 침해하게 되는 기존의 근로자에대하여는 종전의 취업규칙이 적용될 뿐이라 할 것이다(당원 1992. 12. 22.선고 91다45165 전원합의체 판결 참조).
또 구체적인 퇴직금청구권은 계속근로가 끝나는 퇴직이라는 사실을 요건으로하여 발생하는 것이어서(당원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결 참조),계속근무기간의 중간에 적용될 퇴직금 규정이 유효하게 변경된 경우 퇴직금을산출함에 있어서는 전체의 근무기간에 대하여 퇴직 당시에 유효한 퇴직금규정을 적용하여야 하는 것이지 퇴직금 규정 변경 전후의 기간을 나누어서변경 전 근무기간에 대하여 변경 전의 퇴직금 규정을 적용할 것은 아니라 할것이므로, 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 신설된 근로기준법 제28조 제2항,부칙 제1, 2항에 의하여 1981. 4. 1.부터 종전의 퇴직금차등제도가 금지되고,당해 사업 내의 최다수 근로자에게 적용되는 퇴직금제도가 당해 사업 내의퇴직금제도로 적용되는 경우에 있어서도 전체의 근무기간에 대하여 최다수근로자에 대하여 적용되는 퇴직금 규정을 적용하여 퇴직금을 산출하여야 할것이다.
이 사건에 관하여 보건대 기록에 의하면 원고 주향열은 1978. 3. 11. 피고공사에 별정직 직원으로 입사하였다가 1993. 3. 31. 퇴직하였고, 원고 임옥순,김은상, 김민상의 피상속인인 소외 김재남은 1980. 4. 4. 피고 공사에 별정직직원으로 입사하여 근무하다가 1983. 7. 23. 일반직 직원으로 직류가 변경된후 1993. 2. 24. 사망함으로써 퇴직한 사실, 피고 공사는 원고 및 망 김재남의입사 전부터 별정직 직원에 대하여 일반직 직원과는 달리촉탁및임시고원관리예규를 두어 재직기간 1년에 대하여 1개월분의월평균임금을 퇴직금으로 지급하고, 일반직 직원에 대하여는퇴직급여규정(이하 개정 전 퇴직금규정이라 한다)을 두어 퇴직 당시의 월봉에고율의 누진제에 의한 퇴직금지급률을 곱하여 산출한 퇴직금을 지급하되월봉은 월평균임금을 의미한다는 퇴직금제도를 둔 사실, 피고 공사는 근로자의집단적 의사결정방법에 의한 동의를 얻지 아니한 채 1981. 1. 1. 개정 전퇴직금 규정을 개정하여 같은 날부터 시행함에 있어 월봉에 퇴직금지급률을곱하여 퇴직금을 산출하는 기본방식은 유지하면서 누진율을 인하하고, 월봉의개념을 퇴직 직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월 공통으로지급하는 제수당(건설수당, 시간외근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당)과퇴직 직전 1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의 3/12 해당액의합산액을 3등분한 것으로 제한하여(이하 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정이라한다) 기존의 일반직 직원에 대하여 개정 전 퇴직금 규정을 불이익하게 변경한사실, 1981. 4. 1. 당시 피고 공사 내의 일반직 직원은 2,753명, 별정직직원은 1,244명인 사실을 알 수 있다.
사실이 이와 같다면 1981. 4. 1. 당시 피고 공사의 일반직 직원에 대하여는취업규칙의 변경으로 인하여 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정만이 법규적 효력을가지는 퇴직금제도라 할 것이고, 비록 1981. 1. 1. 이전에 입사한 일반직직원에 대하여 기득이익이 침해되는 결과로 되어 1981. 1. 1. 개정 퇴직금규정을 적용할 수 없게 되었다 하더라도 그 결론이 달라지는 것은 아니라 할것이므로, 근로기준법(1980. 12. 31. 법률 제3349호로 개정된 것) 제28조제2항이 시행된 1981. 4. 1. 당시 피고 공사에는 별정직 직원에 대하여적용되는 퇴직금제도와 일반직 직원에 대하여 법규적 효력을 가지는 1981. 1.1. 개정 퇴직금 규정에 따른 퇴직금제도가 시행되고 있었다 할 것이다.
따라서 1978. 3. 11. 별정직 직원으로 입사하여 근무하다가퇴직금차등제도가 금지된 이후에 퇴직한 원고 주향열 및 1980. 4. 4. 별정직직원으로 입사하여 근무하다가 퇴직금차등제도가 금지되고, 일반직 직원으로직류가 변경되어 퇴직한 망 김재남의 퇴직금을 산정함에 있어서는 전체의근무기간에 대하여 피고 공사 내의 최다수 근로자인 일반직 직원에 대한퇴직금제도인 1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정에 따른 월봉 및 퇴직금지급률을적용하여야 할 것이다.
그러므로 이와 달리 원고 주향열 및 망 김재남의 전근무기간에 대하여 개정전 퇴직금 규정을 적용한 원심판결에는 1980. 12. 31. 법률 제3349호로 신설된근로기준법 제28조 제2항, 부칙 제1, 2항에 대한 법리오해의 위법이 있다 할것이니, 이 점을 지적하는 피고의 상고는 이유 있다.
2. 원고의 상고이유에 대하여
근로기준법 제28조 제1항은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할퇴직금액의 최하한을 정한 것이므로, 위 규정보다 근로자에게 더 유리하게정한 취업규칙이나 단체협약상의 퇴직금 규정이 있을 경우에는 이에 의하여퇴직금을 산출하여야 할 것이다(당원 1994. 5. 24. 선고 93다46841 판결참조).
이 사건에 관하여 보건대 원고 주향열 및 망 김재남의 퇴직금 산정에 적용될1981. 1. 1. 개정 퇴직금 규정은 퇴직금 산출의 기초가 되는 월봉을 퇴직직전일로부터 최종 3개월간에 지급된 기본급 및 매월 공통으로 지급하는제수당(건설수당, 시간외근무수당, 휴일근무수당, 월차휴가수당)과 퇴직 직전1년간에 지급된 연차휴가수당 및 상여수당의 12분의 3 해당액의 합계액을3등분한 것을 말한다고 규정하고 있으므로, 피고 공사의 퇴직금 규정에 의하여산출한 원고 주향열 및 망 김재남의 각 퇴직금의 금액이 근로기준법 제28조제1항에 의하여 산출한 금액보다 다액이라면 원고 주향열 및 망 김재남에게퇴직 직전 1년간에 지급된 연차휴가수당은 연차유급휴가를 받게 된 원인이 된퇴직하기 전해 1년간의 일부가 퇴직한 날 이전 3개월간에 포함되는지 여부에관계없이 그 3/12 해당액의 1/3을 월봉에 포함시켜서 피고 공사의 퇴직금규정에 따라 원고 주향열 및 망 김재남의 퇴직금을 산정하여야 할 것이다.
따라서 이와 달리 판단한 원심판결은 퇴직금제도에 관한 법리오해의 위법이있다 할 것이니, 이 점을 지적하는 원고의 상고는 이유 있다.
이에 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
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