1. 사건의 개요와 심판의 대상
가. 사건의 개요
청구인들은 노동부장관의 허가를 받지 아니하고 근로자공급사업을 하였다는 공소사실로 직업안정법(1994. 1. 7. 법률 제4733호로 전문개정되고 1997. 12. 24. 법률 제5478호로 개정되기 전의 것, 이하 "법"이라 한다) 제47조 제1호, 제33조 제1항을 적용법조로 서울지방법원에 각 기소되어 그 사건(96고단5432)이 위 법원에 계속중 법 제33조, 제47조 제1호에 대하여 위헌제청신청을 하였으나(96초4824호) 1997. 4. 25. 기각되자, 그 해 5. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
나. 심판의 대상
그러므로 이 사건 심판의 대상은 법 제33조 제1항·제3항과 법 제47조 제1호 중 무허가근로자공급사업부분의 위헌여부인바, 그 규정의 내용은 다음과 같다. (청구인은 이 사건 헌법소원심판청구서에서 심판대상법조항을 단순히 법 제33조, 법 제47조 제1호라고 기재하고 있으나, 법 제33조 제2항과 법 제47조 제1호 중 무허가 유료직업소개사업부분은 당해사건재판의 전제가 되지 아니하였으므로 심판의 대상으로 삼지 아니한다.)
법 제33조(근로자공급사업) ① 누구든지 노동부장관의 허가를 받지아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다.
③ 제1항의 규정에 의한 허가의 대상과 요건은 대통령령으로 정한다.
법 제47조(벌칙) 다음 각호의 1에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. …… 제33조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 …… 근로자공급사업을 한 자
2. 청구인들의 주장과 법원의 위헌제청신청기각이유 및 관계기관의 의견
가. 청구인들의 주장
헌법 제37조 제2항이 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있음에도 법 제33조 제1항에서 근로자공급사업에 대한 허가제를 실시하면서 국내근로자공급사업을 할 수 있는 자를 노동조합법에 의한 노동조합으로 한정하고 있는 것은 과잉금지의 원칙에 위배되어 국민의 기본권인 헌법 제15조의 직업선택의 자유와 제11조의 평등권을 침해하고 있을 뿐 아니라, 허가의 대상과 요건을 모두 대통령령에 포괄위임하여 위임입법의 한계를 일탈한 것이므로 헌법 제75조에 위배되며, 청구인들의 사업은 근로자공급사업과 구별되는 근로자파견사업이라는 새로운 서비스사업이기 때문에 법상의 허가대상이 아님에도 법 제47조 제1호를 적용하여 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1항의 신체의 자유를 침해한 것으로서 위헌이다.
나. 법원의 위헌제청신청기각 이유
헌법 제15조에서 보장하는 직업선택의 자유도 질서유지 또는 공공복리를 위하여 법률로써 제한할 수 있는 것이고, 근로자공급사업을 허가사항으로 규정한 법 33조 제1항이 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반된다고 보여지지 아니하여 그 자체로써 직업선택의 자유를 침해하였다고 할 수 없고, 법 제33조 제3항이 근로자공급사업의 허가의 대상과 요건을 대통령령으로 정하도록 위임하였다고 하여 그것이 위임입법의 한계를 넘은 것이라고도 보여지지 아니하며, 따라서 법 제47조 제1호가 헌법상 보장된 신체의자유를 침해하고 있다고 할 수도 없다.
다. 관계기관의 의견
(1) 노동부장관의 의견
근로자공급사업은 성질상 인격체인 사람을 대상으로 하므로 중간착취, 강제근로 및 인권침해의 가능성이 있고 약취ㆍ유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수도 있기 때문에 질서유지와 공공복리를 위하여 일반적으로 금지한 다음 위험성이 적은 노동조합에만 허용하고 있는 것인바, 이는 근로자의 자유의사를 존중하고 고용안정을 도모하고자 하는 공익이 청구인의 직업선택의 자유라는 사익에 비하여 훨씬 큰 합리적 차별에 해당하므로 과잉금지의 원칙이나 직업선택의 자유, 평등원칙에 위배되지 아니하고, 모법에서 허가제ㆍ인가제 등을 규정하면서 그 업무집행을 위한 구체적ㆍ개별적 사항을 대통령령으로 위임한 것은 실정법상 얼마든지 예를 찾아 볼 수 있으므로 위임입법의 한계를 일탈한 것이 아니며, 허가사항으로 규정한 것이 위헌이 아닌 이상 무허가 근로자공급사업을 처벌한다고 하여도 신체의 자유를 침해하는 것이 아니다.
입법례를 보더라도 일본의 경우 1947년 제정된 직업안정법에서 원칙적으로 노동대신의 허가를 얻은 노동조합에 한하여 근로자공급사업을 할 수 있도록 하고 있고, 예외적인 경우에만 근로자파견이라는 개인적 인력공급업을 인정하고 있다.
(2) 검찰총장 및 서울지방검찰청검사장의 의견
대체로 노동부 장관의 의견과 같다.
3. 판 단
가. 법 제33조 제1항소정 근로자공급사업의 허가제도가 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하고 있는지 여부
(1) 헌법 제15조 ?모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다고 규정하여 직업선택의 자유를 기본권으로 보장하고 있으며, 헌법 제37조 제2항은 국민의 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한 할 수 있으며, 제한하는 경우에도 그 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 규정하고 있다. 법 제33조 제1항 소정의 근로자공급사업도 헌법 제15조에서 보장하는 직업에 해당하므로 근로자공급사업에 대한 제한이 헌법 제37조 제2항에서 정한 과잉금지의 원칙에 위배되는가의 점이 문제로 된다.
(2) 헌법 제32조 제1항은 "국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며……"라고 규정하여 국가의 고용증진의무를 규정하고 있는데, 법은 제1조(목적)에서 "이 법은 모든 근로자가 각자의 능력을 계발ㆍ발휘할 수 있는 직업에 취직할 기회를 제공하고, 산업에 필요한 노동력의 충족을 지원함으로써 근로자의 직업안정을 도모하고 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다"라고 규정하여 그 입법의 목적을 밝히고 있다.
근로자의 고용증진을 위한 근로자공급사업은 근로자공급사업자와 공급을 받는 자 사이에 제3자의 노무제공을 내용으로 하는 단순한 구인ㆍ구직의 연계에 그치는 것이 아니라 필요에 따라 공급근로자의 직업능력이나 전문분야에 대한 평가ㆍ지도ㆍ알선, 희망과 능력에 적합한 취업 및 교육훈련기회의 확보, 근로조건의 향상 기타 고용안정을 기하기 위한 필요조치의 강구등의 수단을 통하여 산업계에 필요한 인력을 적재적소에 배치되게 함으로써 완전고용의 달성ㆍ유지와 국가인력자원의 개발ㆍ이용을 통한 국민경제발전의 중요한 수단이 되는 공익적 측면이 매우 강한 분야이다.
또한 근로자 공급사업은 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업(법 제4조 제7호)으로서 사실상 또는 고용계약에 의하여 자기의 지배하에 있는 근로자를 타인의 지휘 아래 사용하게 하는 사업이므로 이를 자유로이 할 수 있도록 맡겨둘 경우 중간착취, 강제근로 및 인권침해의 가능성이 높을 뿐 아니라 약취ㆍ유인 및 인신매매 등 범죄와 연계될 수도 있으므로, 법은 근로자공급사업을 전면 금지하고 다만 노동부장관의 허가를 얻은 자에 대하여만 이를 인정하면서 국가의 엄격한 감독을 받게 하고 있는 것이며, 이러한 예는 노동조합이 노동대신의 허가를 받아 무료로 노동자공급사업을 하는 경우 이외에는 노동자공급사업을 하거나 그로부터 공급된 노동자를 자기의 지휘명령하에 노동하게 할 수 없다고 규정한 일본의 직업안정법이나 원칙적으로 국가나 노동조합등 공공적성격을 지닌 기관에서만 공급사업을 행할 수 있도록 하는 프랑스에서도 찾아 볼 수 있다.
이와 같이 근로자공급사업은 그 성질상 사인이 영리를 목적으로 운영할 경우 근로자의 안전 및 보건상의 위험, 근로조건의 저하, 공중도덕상 해로운 직종에의 유입, 미성년자에 대한 착취, 근로자에 대한 중간착취, 강제근로, 인권침해, 약취ㆍ유인 및 인신매매 등 부작용이 초래될 가능성이 매우 크므로 근로자공급사업을 노동부장관의 허가를 받은 자만이 행할수 있도록 제한하는 것은 그 목적의 정당성, 방법의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등에 비추어 볼 때 합리적인 제한이라고 할 것이고 그 것이 과잉금지의 원칙에 위배되어 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하는 것으로 볼 수는 없다.
나. 법 제33조 제1항이 평등원칙에 위배되는지 여부
헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다고 규정하여 평등권을 보장하고 있다. 그러나 이는 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 법을 입법하고 적용함에 있어서 합리적인 근거에 기한 차별을 인정하는 상대적 평등 즉 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게" 취급하는 실질적인 평등을 의미하는 것이므로 본질적으로 평등한 것을 자의적으로 불평등하게 취급하거나 본질적으로 불평등한 것을 자의적으로 평등하게 취급하는 것을 금지하고 있는 것이다(헌재 1997. 3. 27. 93헌마159, 판례집9-1, 344 ; 1997. 4. 24. 96헌가3등, 9-1, 416 등 참조). 특히 일정한 직업분야에 속한 특정업무에 관하여 이를 허가사항으로 할 것인가 자유업으로 할 것인가의 여부 및 허가사항으로 할 경우 그 대상과 요건을 어떻게 정할 것인가는 그 직종이 갖는 특성에 따라 다를 수 있는 것이므로 다른 유사직종과 평면적으로 단순비교하여 불합리한 차별이라고 할 것은 아니다(헌재 1997. 10. 30. 96헌마109, 판례집 9-2, 537 참조).
직업안정법이 모든 근로자가 각자의 능력을 계발ㆍ발휘할 수 있는 직업에 취업할 기회를 제공하고, 산업에 필요한 노동력의 충족을 지원함으로써 노동자의 직업안정을 도모하고 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 제정되었고, 근로자공급사업이 앞에서 본 바와 같이 공공적ㆍ 구??성격이 강하고 악용될 소지가 많은 분야로서 국가의 감독을 필요로 하는 직종이므로 이를 허가 사항으로 규정하였다 하더라도 그 합리적인 필요성과 정당성이 충분히 인정된다 할 것이므로 그것이 다른 직종에 비하여 근로자공급사업을 불합리하고 자의적으로 차별하는 것으로서 평등권을 침해하는 것이라고 볼 수는 없다.
다. 법 제33조 제3항이 포괄위임입법 금지규정을 위배하고 있는 지 여부
(1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하여 위임입법의 헌법상 근거를 마련하는 한편 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 "법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항"으로 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 명백히 하고 있는데, 이는 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니되기 때문이다(헌재 1995. 7. 21. 94헌마125, 판례집 7-2, 155 ; 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562 ; 1995. 11. 30. 94헌바40등, 7-2, 616 ; 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422 등 참조).
법 제33조 제1항은 근로자공급사업을 하고자 하는 자는 노동부장관의 허가를 받아야 한다고 규정하여 허가를 받지 않고서는 근로자공급사업을 할 수 없도록 직업선택의 자유를 제한하면서 허가의 기준을 법률로 직접 정하지 아니하고 법 제33조 제3항에서 허가의 대상과 요건을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 바, 위와 같은 위임이 일반적, 포괄적 위임으로서 헌법 제75조에 위반하는지가 문제이다.
(2) 이른바 경찰허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지된 행위를 특정한 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 해 주는 행정행위로서, 허가의 기준이 법령에 정하여진 경우에는 그 허가 여부는 기속행위가 되고 허가의 기준이 법령에 정하여지지 아니 한 경우에는 그 허가여부는 재량행위가 되는 것이다.
이 사건 근로자공급사업의 허가는 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라 금지된 영업의 자유를 회복시켜주는 것이어서 본래 그 허가의 기준을 반드시 법률로 정하여야 하는 것은 아니다. 다만 허가에 관한 업무의 통일성, 허가관청의 재량권 남용을 방지하기 위하여 법 제33조 제3항은 허가의 대상과 요건을 대통령령으로 정하도록 규정함으로써 그 허가여부를 기속행위로 한 것 뿐이므로 이를 헌법 제75조가 금지하는 포괄위임에 해당한다고는 할 수 없다.
(3) 그리고 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다고 할 것인데(헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53 ; 1995. 11. 30. 94헌바40등, 판례집 7-2, 616 ; 1996. 10. 31. 93헌바14, 판례집 8-2, 422등 참조), 직업안정법의 전반적 체계에 비추어 보면 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 분명히 확정할 수 있을 뿐 아니라, 위에서 본 바와 같이 법 제33조 제1항의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것이고, 근로자공급사업의 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다는 점등을 아울러 생각하면 법 제33조 제3항이 더욱 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고 하여 포괄위임에 해당한다고 할 수도 없다.
라. 법 제47조 제1호가 신체의 자유를 침해하고 있는지 여부
(1) 헌법 제12조 제1항은 누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌을 받지 아니한다고 규정하고 있다. 그런데 어떤 범죄를 어떻게 처벌할 것인가의 문제 즉 형벌의 종류와 범위의 결정은, 그 범죄의 죄질과 보호법익의 성격에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법당시의 시대적 상황, 국민일반의 가치관 내지 법감정, 그리고 그 범죄의 실태와 예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 국가의 입법정책에 관한 사항으로서, 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이고(헌재 1997. 8. 21. 93헌바60, 판례집 9-2, 207 ; 1995. 4. 20. 91헌바11, 7-1, 478 ; 1995. 4. 20. 93헌바40, 7-1, 539 등 참조), 범죄의 구성요건이 추상적 또는 모호한 개념으로 이루어지거나 그 적용범위가 너무 광범위하고 포괄적이어서 불명확하게 되어 통상적인 판단능력을 가진 국민이 법률에 의하여 금지된 행위가 무엇인가를 알 수 없는 경우에는 죄형법정주의의 내용인 명확성의 원칙에 위배되는 것이다(1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64 ; 1997. 9. 25. 96헌가16, 9-2, 312 등 참조).
법 제47조 제1호는 법 제33조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 근로자공급사업을 한 자에 대한 처벌조항인바, 그 처벌의 전제가 되는 구성요건인 위 법 제33조 제1항, 제3항이 앞에서 본 바와 같이 과잉금지의 원칙과 포괄위임입법금지의원칙등에 위배되는 규정이라고 볼 수 없어 헌법에 위반되지 않으므로 그에 따라 그 의무위반에 대하여 실효성 담보를 위한 제재로서 법 제47조 제1호에서 위와 같은 처벌조항을 두고 있는 것 역시 죄형법정주의에 위배된다고 볼 수는 없으며, 또한 그 형량도 5년 이하의 징역 또는 2천만원이하의 벌금에 처하도록 하고 있어, 근로기준법 제110조가 강제근로나 중간착취 행위에 대하여 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금형에 처하도록 한 규정, 형법 제288조가 영리를 위한 약취ㆍ유인ㆍ인신매매행위에 대하여 1년 이상의 유기징역에 처하도록 한 규정등 동일 또는 유사한 보호법익을 가진 다른 죄와 비교하여 법정형에 있어서도 적정한 균형을 이루고 있으므로 과중하게 처벌함으로써 국민의 신체의 자유를 침해하는 규정이라고도 볼 수 없다.
(2) 청구인은 자신이 행한 행위는 자신이 파견사업주로서 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 사업 즉 근로자 파견사업(1998. 2. 20. 법률 제5512호로 제정된 파견근로자보호등에관한법률 제2조 제1호 참조)으로서, 공급계약에 의하여 근로자를 타인에게 사용하게 하는 사업(법 제4조 제7호)인 근로자공급사업과는 별개의 사업이므로 허가의 대상이 아님에도 허가대상이라며 기소되어 재판받은 것은 부당하다는 취지로 주장하나, 범죄의 구성요건에 해당하는지의 여부에 관한 판단과 그에 따른 처벌여부 등은 법원의 전권사항으로서 그의 당·부당은 헌법재판소의 관장사항이 아니므로 이에 관하여는 판단하지 아니한다.
마. 결 론
그렇다면 법 제33조 제1항·제3항과 제47조 제1호 중 무허가근로자공급사업부분은 각 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 법 제33조 제3항에 관하여 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견이 있는 외에는 나머지 재판관 전원의 의견일치에 따른 것이다.
4. 재판관 이재화, 재판관 조승형의 반대의견
우리는 직업안정법 제33조 제1항 및 제47조 제1호가 합헌이라는 점에는 다수의견과 견해를 같이 하나, 같은 법 제33조 제3항이 포괄위임금지에 저촉되지 아니한다는 다수의견에는 다음과 같은 이유로 반대한다.
가. 입법위임의 한계
(1) 헌법 제75조는 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"라고 규정하고 있는바, 이 규정은 입법권을 대통령령에 위임할 수 있는 가능성을 열어 놓음으로써 국회가 제정하는 법률에 의하여 모든 사항을 규율할 수 없는 현실적 어려움을 반영하고 있는 한편, "법률에서 구체적으로 범위를" 정할 것을 요구함으로써 입법위임이 민주주의, 권력분립주의 및 법치주의의 원칙을 손상하지 않는 범위 내에서 이루어져야 한다는 입법위임의 한계를 설정하고 있다. 따라서 입법을 위임할 경우에는 국민이 장래 정립될 법규명령의 구체적 내용을 정확하게 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 법규명령의 기본적 윤곽은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들이 법률에서 규정되어야 한다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36, 판례집 8-2, 90 ; 1997. 10. 30. 95헌바7, 판례집 9-2, 437 참조).
(2) 입법위임의 경우 법률이 어느 정도의 구체성·명확성을 가져야 법규명령의 기본적 윤곽을 정하고 있는 것으로 볼 것인가의 문제를 일률적으로 확정하기는 어렵지만, 기본권침해적 입법의 경우에는 급부행정영역에서보다는 명확성·구체성이 강하게 요구되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 분야에서는 다른 분야에 비하여 상대적으로 입법위임의 명확성·구체성이 완화된다고 할 것이다. 그러므로 기본권을 제한하는 경우, 특히 형벌조항을 정하는 경우에는 위임의 명확성·구체성이 엄격히 요구된다고 보아야 한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2, 478 ; 1997. 12. 24. 95헌마390, 판례집 9-2, 817 참조).
(3) 한편, 입법위임에서의 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합판단하여야 하며, 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 한다. 따라서 법률조항과 법률의 입법취지를 종합적으로 고찰할 때 합리적으로 그 대강이 예측될 수 있는 것이라면 위임의 한계를 일탈하지 아니한 것으로 판단되어야 할 것이다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92등, 판례집 9-2, 478 ; 1997. 12. 24. 95헌마390, 판례집 9-2, 817 참조).
나. 직업안정법 제33조 제3항의 위헌성
(1) 근로자공급사업의 허가제에 관하여 규율하고 있는 직업안정법 제33조 제3항은 헌법 제15조에 의하여 보장되는 직업선택의 자유를 규율하는 규정이다. 그런데 다수의견은 허가의 기준이 법령에 정하여진 경우에는 그 허가여부는 기속행위에 속하는 것이지만 허가기준이 법령에 정하여지지 않은 경우에는 그 허가는 허가관청이 허가여부를 합목적적으로 판단하여 행하는 재량행위이며, 직업안정법 제33조 제3항은 영업의 자유를 제한하는 것이 아니라 금지된 영업의 자유를 회복시켜 주는 것이어서 허가의 기준을 반드시 법률로 정하여야 하는 것은 아니라고 주장한다. 그러나 만일 다수의견과 같이 허가의 법적 성질을 이해한다면 허가제를 도입하는 경우에는 어느 경우에도 입법자가 굳이 법률로 허가요건의 대강을 정할 헌법적 필요가 없다는 것이 되어, 기본권제한은 국민에 의하여 민주적으로 정당화된 국민의 대표기관인 국회가 제정하는 법률로써 하여야 한다는 헌법 제37조 제2항의 법률유보제도의 근본적 취지와 배치된다. 왜냐하면 허가제는 국민의 기본권적 자유에 대한 제한을 의미하는 것인데, 다수의견에 따른다면 어떠한 요건하에서 어떻게 국민의 기본권적 자유에 대한 제한이 해제될 수 있는지 다시 말하면 어떠한 요건하에서 그 기본권적 자유의 행사가 제한되는지 여부를 전적으로 입법자가 아닌 행정청이 정할 수 있다는 것이 되기 때문이다. 허가제를 통하여 국민의 기본권적 자유를 일반적으로 금지하는 것과 자유행사의 일반적 금지에 대하여 개별적 해제요건을 설정하는 것은 표리관계에 있는 것이므로 허가의 요건도 기본권 제한과 관련하여 중대한 의미를 갖는 것이다. 따라서 입법자가 스스로 허가요건을 법률로써 규율하거나 부득이 하위법령에 그 구체적 규율을 위임하는 경우에는 그 대강의 요건이라도 법률로써 정하여야 하는 것이다. 그러므로 다수의견의 주장은 직업안정법 제33조가 근로자공급사업의 국가독점제에 대한 예외를 설정하는 경우, 즉 국민에게 자유를 회복시켜 주는 것이 아니라, 권리를 창설해 주는 경우에만 가능한 해석이라고 할 것이다.
그러나 근로자공급사업의 본질상 국가가 이를 독점적으로 영위하여야 한다는 추론이 필연적으로 도출되는 것도 아니며, 직업안정법 전체를 살펴보아도 국가가 원칙적으로 근로자공급사업을 독점하고 한정된 분야에서만 예외적으로 사인에게 근로자공급사업을 허용하는 방식을 취하고 있다는 해석은 가능하지 않다. 오히려 국가는 지방노동행정기관에 의한 직업소개 및 직업지도(직업안정법 제2장의 규정)와 사인을 포함한 그 이외의 자에 의한 직업소개 및 근로자공급사업(직업안정법 제3장의 규정)의 이원체제를 통하여 헌법 제32조 제1항에 규정되어 있는 근로자의 고용증진의무를 이행하려 하고 있으며, 특히 근로자공급사업은 직업안정법 제3장에 규정되어 있는 조문 체계로 보아 사인에 의한 수행을 원칙으로 하고 있다고 할 것이다. 따라서 직업안정법 제33조가 직업선택의 자유에 대한 '허가'를 규율함으로써 외형상으로는 국민의 자유를 회복시켜 주는 형식을 취하고 있으나, 이 때의 '허가'는 국민이 원래 향유하지 못하던 권리를 부여하는 것이 아니라, 그 성질상 이미 기본권으로 원래 자유로운 행위로 보장되던 것을 법률로 일반적으로 금지시킨 뒤 일정한 경우에 일정한 국민들에게 그 금지를 해제하여 적법하게 다시 자유를 향유할 수 있게 하는 행정행위를 의미한다. 그러므로 직업안정법 제33조 제3항이 혜택을 부여하는 것과 같은 외형을 취하였다고 하더라도, 이로 인하여 위 법조항이 기본권침해영역을 규율하고 있다는 성격이 소멸되는 것은 아니다. 또한 직업안정법 제47조 제1호는 같은 법 제33조 제1항에 의한 허가를 얻지 아니하고 근로자공급사업을 한 자를 5년 이하의 징역 또는 2,000만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있으므로, 같은 법 제33조 제1항 및 제3항은 간접적으로 범죄구성요건을 규정하고 있다고 할 것이다.
그렇다면 직업안정법 제33조 제3항은 기본권침해영역을 규율하면서, 간접적으로 형사처벌을 위한 구성요건을 정하는 규정으로서의 성격을 가지고 있으므로, 그에 관한 입법의 위임은 명확성·구체성의 요건이 엄격히 갖춰진 경우에 한하여 헌법적으로 허용된다고 할 것이다.
(2) 직업안정법 제33조 제3항이 위와 같은 위임입법의 요건을 충족시키고 있는지 여부를 살펴본다.
(가) 직업안정법 제33조는 제1항에서 "누구든지 노동부장관의 허가를 받지 아니하고는 근로자공급사업을 하지 못한다"라고 규정한 뒤, 제3항에서 "제1항의 규정에 의한 허가의 대상과 요건은 대통령령으로 정한다"라고 규정하여, 근로자공급사업의 허가요건 전부를 대통령령에 위임하고 있다.
(나) 사인이 경쟁적으로 근로자공급사업을 영위할 경우 직업을 희망하는 자와 인력이 필요한 고용자 사이의 연결이 보다 원활해짐으로써 고용이 촉진되는 반면에 다수의견이 염려하는 바와 같이 공중도덕상 해로운 직종에 근로자가 유입된다든가, 근로자, 특히 미성년근로자에 대한 착취나 인신매매 등의 부작용이 초래될 수 있는 가능성도 있어서 그에 대한 규제가 필요하리라는 것은 충분히 인정할 수 있다. 그러나 직업안정법 제33조 제3항의 위와 같은 법문만으로는 근로자공급사업에 관한 국민의 직업선택의 자유가 어느 정도 제한될 것인지, 즉 어떠한 경우에 허가가 이루어질 것인지를 전혀 예측할 수 없다고 판단된다. 더구나 직업안정법 제33조 제3항의 내용을 예측할 수 있는 해석이론이 판례를 통하여 쌓여 있지도 않다.
(다) 한편, 직업안정법 제36조는 근로자공급사업등의 허가를 받은 자에 대한 허가취소사유를 열거하고 있고, 같은 법 제38조는 근로자공급사업등의 허가에 대한 결격사유를 규정하고 있어, 근로자공급사업의 허가에 관하여 어느 정도 명확하고 구체적인 기준을 제시하고 있다고 판단할 수도 있다. 그러나 같은 법 제36조에서 열거하고 있는 허가취소사유나 같은 법 제38조에서 열거하고 있는 허가결격사유는 '이 법 또는 이 법에 의한 명령을 위반하거나 공익을 해할 우려가 있다고 인정되는 경우' 또는 '금치산자, 한정치산자 또는 파산자, 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자, 직업안정법 등에 위반하여 벌금 이상의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 2년이 경과되지 아니한 자, 제36조에 의하여 사업의 허가가 취소된 후 2년이 경과되지 아니한 자, 법인으로서 그 임원 중 위 각호의 1에 해당하는 자가 있는 법인'이라고 규정되어 있어, 근로자공급사업자의 자격기준에 관하여 매우 소극적인 제한사유만을 규정하고 있을 뿐이지 적극적으로 근로자공급사업의 허가기준에 관하여 규정하고 있지 아니하다. 따라서 직업안정법 제36조와 제38조에 해당하지 아니한 자들에게는 특별한 사정이 없는 한 근로자공급사업을 허가한다고 해석하여 이를 같은 법 제33조 제3항의 해석기준으로 삼을 수는 없는 것이므로, 같은 법 제36조와 제38조는 같은 법 제33조 제3항에 예측가능성을 부여하지 못한다고 판단된다.
(라) 또한 직업안정법상의 다른 법률조항들을 종합적으로 고려하여 살펴보아도 직업안정법 제33조 제3항이 입법위임의 범위를 구체적으로 정하였다고 인정하기는 어렵다.
입법목적을 정하고 있는 직업안정법 제1조는 "이 법은 모든 근로자가 각자의 능력을 계발·발휘할 수 있는 직업에 취직할 기회를 제공하고, 산업에 필요한 노동력의 충족을 지원함으로써 근로자의 직업안정을 도모하고 균형있는 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다"라고 규정하고 있다. 그러나 이 규정으로부터 구직자들을 능력에 맞는 직장에 취업시키고 산업에 필요한 노동력을 충족시키는 것을 적극 장려하겠다는 입법의지 정도만을 엿볼 수 있을 뿐, 근로자공급사업의 허가요건에 관한 대강의 윤곽을 이끌어 낼 해석의 단서를 찾기 어렵다. 특히 근로자공급사업에 관하여는 제33조 한 개 조문밖에 규정되어 있지 아니하고, 그 밖에 직업안정법의 다른 조항을 살펴보아도 근로자공급사업의 허가요건을 도출해 내는데 참고할 만한 법률조항을 찾아보기 힘들다.
실제로 직업안정법 제33조 제3항에 의하여 제정된 직업안정법 시행령(1994. 7. 16. 대통령령 제14327호로 전문개정된 것) 제33조는 국내근로자공급사업을 노동조합법에 의한 노동조합만이 허가받을 수 있다고 규정하고 있는데, 도대체 직업안정법의 입법취지나 모든 법률조항을 살펴보아도 노동조합만이 근로자공급사업을 할 수 있다고 예측할 수 있는 단서를 찾을 수 없으므로, 국민들에게 이를 예측하도록 기대하는 것은 불가능하다고 할 것이다.
(3) 그렇다면 직업안정법 제33조 제3항 자체는 물론 직업안정법상의 관련 법률조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴보아도 국민이 근로자공급사업의 허가에 관한 요건의 기본적 윤곽을 이끌어 낼 수 없으며, 따라서 직업안정법 제33조 제3항은 입법위임에 있어서 필요한 요건을 충족시키지 못한다고 할 것이다.
다. 결 론
그러므로 직업안정법 제33조 제3항은 입법위임의 한계를 벗어난 법률조항으로서 헌법 제75조의 규정에 위반되어 위헌이라고 할 것이고, 따라서 위 법률조항이 합헌이라는 다수의견에 반대한다.
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